O Efeito Suspensivo Automático no Contencioso Pré-Contratual

1.      Introdução

No âmbito da Revisão do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (doravante CPTA) de 2015, aprovada pelo Decreto-Lei nº214-G/2015 de 2 de outubro, a matéria do contencioso pré-contratual urgente foi objeto de alterações, nomeadamente no que respeita ao artigo 103º-A sobre o levantamento do efeito suspensivo automático.

São poucos os procedimentos administrativos com regulação substantiva ad hoc que a lei processual dedica uma via específica. Os procedimentos da contratação pública, devido à da sua vertente comunitária, da sua importância económica e da sua especificidade jurídica, são um desses procedimentos.

É neste plano, que a mais relevante das novidades da revisão do CPTA[1] é a concretização da transposição, no plano processual da Diretiva 2007/66/UE, que é hoje objeto dos artigos 103º-A e 103º-B do CPTA. No plano substantivo o legislador já tinha consagrado no CCP o período de stand still[2] e do regime de invalidade consequente dos contratos públicos, e na transposição para o RRCEE do regime do artigo 7º, nº2 em matéria de responsabilidade por violação do Direito europeu da contratação pública. No entanto faltava a transposição em matéria processual que foi agora realizada.

2.      Contencioso pré-contratual enquanto procedimento urgente

A previsão de um procedimento autónomo e urgente resulta da necessidade de assegurar duas ordens de interesses: promover a transparência e a concorrência, e garantir o início rápido da execução dos contratos públicos e a respetiva estabilidade depois de celebrados, protegendo interesses públicos em causa e os interesses dos contratantes.

Este procedimento está previsto no CPTA, no Título III, denominado “Dos processos urgentes”, mas precisamente no Capítulo I. Deste modo, é referido pelos artigos 97º, nº1, alínea c) e 100º e seg., bem como no artigo. 36º, nº1, alínea c). Destinando-se à obtenção, com urgência e celeridade, de uma decisão de mérito sobre a causa[3], insere-se no âmbito da ação administrativa urgente enquanto forma de processo especial, seguindo a tramitação da ação administrativa (forma de processo declarativo comum) presente nos artigos 78º e seg., por remissão do artigo 97º, nº1, alínea c).

A sua urgência prende-se com a imposição comunitária[4] de uma tramitação mais célere para certos contratos[5].

Quanto ao âmbito de aplicação objetiva deste meio processual urgente, o nº1 do artigo 100º diz-nos que “[o]s processos de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços têm carácter urgente e regem-se pelo disposto na presente secção e, subsidiariamente, pelo disposto no Título II.”

Este era um domínio que reclamava alterações, sendo que tais alterações têm que se alicerçar sobre três vetores: 1) o direito da União Europeia, 2) o regime substantivo subjacente a este meio processual relativo aos procedimentos de formação de contratos públicos – o Código dos Contratos Públicos (doravante designado CCP) - e, 3) o âmbito da jurisdição administrativa[6].

Assim, é desde logo alargado o âmbito objetivo, de modo a abranger os contratos compreendidos pelo âmbito de aplicação das diretivas da União Europeia em matéria de contratação pública e, por conseguinte, o CCP. Sendo certo que, este elenco é taxativo e, por conseguinte, corresponde aos contratos comumente celebrados pela Administração. Taxatividade com a qual não concordo.

Este é um meio processual que conta já com alguns anos de existência, sobre o qual existe autorizada doutrina e rica experiência jurisprudencial, e o qual continua a suscitar vários problemas e de que são objeto diversas interpretações. O contencioso pré-contratual abrange um vasto domínio de situações da vida, e o elenco taxativo de contratos irá de certa forma limitar os interesses que subjazem a este meio processual. Os interesses saem sacrificados por se excluir do âmbito de aplicação algumas hipóteses menos típicas de contratos ou menos comuns, que são raramente praticadas pela Administração.

 Há uma clara desconsideração processual pelos interessados (entidade adjudicante, concorrentes, etc) de outros contratos públicos não previstos, que não podem contar com uma tutela judicial privilegiada, traduzida numa subsunção dos seus litígios a um processo célere e urgente. Desta forma, o artigo 100º, nº1 abrange apenas um conjunto limitado de litígios que giram na órbita de influência da Administração e deixa de fora situações menos regulares. Talvez a opção mais acertada será a abertura ao contencioso pré-contratual de todos os contratos públicos previstos no CCP.

Quanto ao artigo 101º, este vem regular o prazo para intentar a ação, enquanto que o artigo 102º rege sobre a tramitação a adotar. O 103.º trata da impugnação dos documentos conformadores do procedimento, como o caso do programa de concurso. Por último, surgem os artigos 103.ºA e 103.ºB, resultantes da última alteração operada ao CPTA. O primeiro, como foi anteriormente referido, consagra um efeito suspensivo automático em caso de impugnação de atos de adjudicação. E o segundo aplica-se precisamente nos restantes casos, em que o objeto não seja o ato de adjudicação, concedendo a possibilidade de adoção, pelo juiz, de medidas provisórias. O artigo 103º-A é o objeto deste comentário.

3.      Défice na Transposição da Diretiva

Antes da Revisão o CPTA de 2002 não assegurava corretamente a transposição das Diretivas Recurso. Não previa em nenhuma das suas disposições relativas ao processo urgente de contencioso pré-contratual, que a impugnação do ato de adjudicação dentro do prazo de stand still produzisse o efeito suspensivo da decisão de adjudicação. Caso o interessado deseja -se suspender os efeitos do ato de adjudicação teria que recorrer a uma providência cautelar[7]. Assim, o contencioso pré-contratual era marcado, por comparação a outros processos urgentes, por uma demora considerável[8].

O impugnante requeria a providência cautelar nos termos do artigo 132º do CPTA, para que a impugnação do ato de adjudicação realizada dentro do prazo de stand still, produzisse o desejado efeito suspensivo da decisão de adjudicação. Foi defendida ainda a possibilidade de invocação do efeito direto vertical da Diretiva Recursos pelo particular, devido ao facto de não ter sido transposto o artigo 2º, nº3 da mesma[9].

Na hipótese de o interessado socorrer-se da providência cautelar, deparava-se com o facto de não existir uma previsão expressa de qualquer solução que determinasse a paralisação dos efeitos do ato. Nos termos do 132º, nº3 do CPTA de 2002 às providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos aplicar-se-iam as regras do capítulo anterior (artigos 112.º a 117.º), “com ressalva do disposto nos números seguintes”. E estes números seguintes não continham qualquer disposição a este propósito. Por sua vez, o artigo 128.º do CPTA/2002, que consagrava a tradicional suspensão imediata e provisória do ato, não estava sistematicamente inserido no capítulo anterior, mas no mesmo capítulo do artigo 132.º. A doutrina socorria-se da opção de sistematização do legislador, realçando que a não aplicação dos artigos 128.º a 131.º implicava uma diminuição, injustificada, da plenitude de tutela cautelar que o CPTA proporcionava[10].

O Supremo Tribunal Administrativo em 2007 afirmava perentoriamente que às providências cautelares em sede de contencioso pré-contratual não era aplicável o artigo 128.º do CPTA/2002[11]. E, apesar da definitiva inversão do entendimento do Supremo Tribunal Administrativo em 2013[12], ainda em 2015 havia Tribunais que recusavam essa aplicação.

Atualmente, o artigo 132º CPTA, não abrange os contratos dos artigos 100º a 103º-B CPTA.

4.      Efeito suspensivo automático

A Diretiva Recursos (Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro) alterou a Diretiva 89/665/CEE e 92/13/CEE, e veio impor aos Estados-Membros o estabelecimento de um efeito suspensivo automático da decisão de adjudicação, da qual se reaja contenciosamente, até que o Tribunal se pronuncie sobre o pedido formulado[13].

Decorre das disposições da Diretiva de que o efeito suspensivo automático, que deve decorrer da dedução de um pedido principal ou cautelar contra o ato de adjudicação, terá de perdurar até à emissão de uma primeira pronúncia jurisdicional sobre a pretensão do particular[14]. E desta forma tenta-se corrigir as ilegalidades praticadas no procedimento. Em caso, de apresentação de uma pretensão jurisdicional contra o ato de adjudicação, o efeito paralisante da celebração do contrato, que resultava da obrigação de “stand still”, seja mantido continuamente, até que uma instância totalmente independente e imparcial face à entidade adjudicante possa emitir pronúncia sobre a viabilidade dessa pretensão[15].

Está consagrado um verdadeiro benefício, pois o prolongamento automático do efeito suspensivo decorre, como disse da obrigação de “stand still” sempre que no decurso desta, seja deduzido uma pretensão principal ou cautelar contra o próprio ato de adjudicação. Este prazo de “stand still” tenta prevenir o fenómeno de “corrida à celebração dos contratos” (prazo este que está consagrado no artigo 104º do CCP).

O efeito é automático, ou seja, produz-se ope legis, o impugnante não terá de o requerer ao Tribunal.

A Diretiva Recursos prevê apenas a suspensão dos efeitos do ato de adjudicação, se o meio de reação judicial for apresentado no prazo máximo de 10 dias ou de 15 dias, prevendo ainda que este efeito suspensivo possa ser levantado mediante a ponderação de todos os interesses suscetíveis de serem lesados.[16]

O legislador português[17] optou por outra consagração: por um lado, a propositura da ação de contencioso pré-contratual não determina apenas a suspensão dos efeitos da decisão de adjudicação, como também do contrato, no caso de este já ter sido celebrado; e por outro lado, a obtenção de qualquer destes efeitos tem lugar dentro do prazo geral de um mês definido para a ação de contencioso pré-contratual. Além de que para obter o levantamento do efeito suspensivo os interessados (entidade demandada e contrainteressados) devem alegar que “o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências claramente desproporcionadas para outros interesses, havendo lugar, na decisão”, à ponderação dos interesses em presença (artigo 103.º-A, n.º 2).

O 103º-A, nº2 prevê como incidente específico do contencioso pré-contratual o levantamento do efeito suspensivo decretado por decisão judicial nos termos do 103º-A, nº4. No pedido, a entidade demandada terá que alegar que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão à aplicação do critério previsto no artigo 120º, nº2.

O critério definido pelo legislador de que depende o levantamento do efeito suspensivo automático será o grau dos prejuízos ou das consequências decorrentes da suspensão de efeitos pré-determinada pela lei. O legislador a ter consciência de que a suspensão de efeitos da atuação administrativa é em qualquer caso lesiva do interesse público[18]. Ou seja, não bastará o prejuízo normal da suspensão da adjudicação, sendo necessário que se verifique um dano superior. É um verdadeiro juízo de ponderação de dano, sendo o levantamento decretado quando os danos causados com a manutenção do efeito suspensivo, no caso concreto, forem superiores aos danos causados com o levantamento.

Quanto à remissão para o artigo 120º, nº2 parece-me totalmente desnecessária, dado que o critério relevante para o levantamento se bastará com o que consta do 103º-A, nº4. Se no 104º-A, nº4 se estabelece o mesmo critério de decisão qual será então o motivo da remissão? Resposta a esta pergunta só o teremos depois de os tribunais administrativos se pronunciarem sobre a questão.

Poderá colocar-se o problema de saber se a entidade adjudicante dispõe, em casos de necessidade administrativa ou de urgência imperiosa de interesse público, de um qualquer mecanismo que lhe permita a satisfação do interesse público em causa antes da referida decisão judicial. Apesar de não haver na lei qualquer “válvula de escape” pode-se entender que, nestes casos excecionais, para alguns autores é admissível que poderá, desde logo, ponderar a eventual prorrogação de um contrato que tenha com um cocontratante, o que lhe permitirá continuar a obter o bem de que realmente necessite até à decisão sobre o levantamento ou sobre o mérito da causa. Essa prorrogação poderá ser admitida com fundamento na “cláusula” das circunstâncias imprevisíveis[19].

Para concluir, quanto ao prazo para apresentação do requerimento do levantamento, perante o silêncio do legislador, pergunta-se se existe nomeadamente um prazo para tal apresentação. Perante um regime novo, terá que se averiguar qual a posição que a jurisprudência irá tomar. No entanto, parece-me que na ausência de tal estabelecimento poderá ser apresentado a qualquer momento, numa lógica já enumerada anteriormente, de autêntico benefício.

Patrícia Costa nº24304

5.      Bibliografia

AROSO DE ALMEIDA, Mário, Manual de Processo Administrativo, 2ºedição, Almedina 2016.

CABRAL, Margarida, Processos Urgentes Principais- Em especial, o contencioso pré-contratual, in CJA, nº94, julho/agosto, 2012.

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CADILHA, António,”Contencioso pré-contratual”, in Revista Julgar, nº23, Maio-Agosto, 2014. (http://www.servulo.com/xms/files/publicacoes/Artigos_/Artigos_2015/Publ_AC_Contencioso_Pre-Contratual_10_02_2015.pdf)

CALDEIRA, Marco, Novidades no domínio do Contencioso pré-contratual, in O Anteprojeto de revisão do Código de Processo dos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa 2014.

CALDEIRA, Marco, Impugnações Administrativas e Contencioso Pré-Contratual Urgente – Um olhar sobre a Jurisprudência, CEDIPRE ONLINE I 6, 2011.

CALDEIRA, Marco, Brevíssimos Tópicos sobre a aplicação da lei no tempo- A propósito da Revisão do CPTA e do “Novo” Regime do Contencioso Pré-Contratual,nº6 in E-publica. (http://e-publica.pt/en/contencioso-pre-contratual.html)

CORREIA, Sérvulo, A arbitragem dos litígios entre particulares e a Administração Pública sobre situações regidas pelo Direito Administrativo, in Estudos em memória do Conselheiro Artur Maurício, Coimbra, 2015.

DIAS, Paulo Linhares, O contencioso pré-contratual no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Ordem dos Advogados. (http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idsc=64444&ida=64451)

ESTEVES DE OLIVEIRA, Rodrigo, “A tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos”, in Cadernos da Justiça Administrativa, nº16, 2016

ESTEVES DE OLIVEIRA, Rodrigo, O contencioso urgente da contratação pública, Justiça Administrativa, nº78, novembro/dezembro 2009.

ESTORNINHO, Maria João, Curso de Direito dos Contratos Públicos - Por Uma Contratação Pública Sustentável, Almedina, 2014;

MATOS, Sara Augusto de, Do Âmbito da Ação Administrativa urgente, E-publica, Revista eletrónica de Direito Público, n.º 2, 2014.

RODRIGUES SILVA, Duarte, “O levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual”, in Cadernos Sérvulo, De contencioso Administrativo e Arbitragem, nº01/2016.

VIERIA DA ANDRADE, José Carlos, A justiça Administrativa, Lições, 13ª edição, Almedina, Coimbra, 2014.

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[1] Ver, CALDEIRA, Marco, Novidades no domínio do Contencioso pré-contratual, in O Anteprojeto de revisão do Código de Processo dos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa 2014, p.172.

[2] Este prazo encontra-se consagrado no artigo 104º do CCP e visa evitar que celebrem o contrato imediatamente a seguir ao ato de adjudicação impedindo a impugnação. O período impõe-se mesmo quando o contrato não seja reduzido a escrito. Ver, ESTORNINHO, Maria João, Curso de Direito dos Contratos Públicos - Por Uma Contratação Pública Sustentável, Almedina, 2014.

[3] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, A justiça Administrativa, Lições, 13ª edição, Almedina, Coimbra, 2014, p. 226.

[4] Ver, CABRAL, Margarida, Processos Urgentes Principais- Em especial, o contencioso pré-contratual, in CJA, nº94, Julho/Agosto, 2012 p.39

[5] Este processo urgente, em concreto, tem origem europeia, resultando de uma transposição da Diretiva nº89/665/CEE, entretanto alterada pela Diretiva 2007/66/CE, vulgarmente conhecida como a “Diretiva Recursos”. Para mais desenvolvimento ver, CABRAL, Margarida Olazabal, Processos urgentes principais – Em especial, o contencioso pré-contratual, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 94, Centro de Estudos Jurídicos do Minho, Braga, 2012 p. 39 e ss.

[6] Ver, “Ação Administrativa urgente” e os vários processos urgentes nela incluídos, ver MATOS, Sara Augusto de, Do Âmbito da Ação Administrativa urgente, E-publica, Revista electrónica de Direito Público, n.º 2, 2014. Disponível em http://www.e-publica.pt/.

[7] Ver, VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, A Justiça Administrativa, Almedina, 14ª edição, 2014 p.238

[8]Ver, CABRAL,Margarida, Processos Urgentes Principais- Em especial, o contencioso pré-contratual, in CJA, nº94, Julho/Agosto, 2012 p.39

[9] Ver, Margarida Cabral, Processos Urgentes Principais- Em especial, o contencioso pré-contratual, in CJA, nº94, Julho/Agosto, 2012 p.47

[10] Ver, ESTORNINHO, Maria João, Curso de Direito dos Contratos Públicos - Por Uma Contratação Pública Sustentável ,Almedina, 2014 p.576

[11] Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 20 de março de 2007, Proc. n.º 01191/06.

[12] Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 3 de outubro de 2013, Proc. n.º 0829/13 (disponível em www.dgsi.pt). Nos termos aí sumariados, “uma interpretação conforme à Directiva 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Novembro de 2007 leva a considerar que o art. 128.º do CPTA também seja aplicável ao contencioso cautelar pré-contratual previsto especialmente no art. 132.º do CPTA”.

[13] Nos termos do artigo 2.º, n.º 3, de ambas as Diretivas, “caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante, os Estados-Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso”.

[14] CADILHA, Carlos Fernandes/António Cadilha, O contencioso pré-contratual e o regime de invalidade dos contratos públicos, Almedina, 2013, p. 368. Cfr., igualmente, o considerando (12) da Diretiva 2007/66/CE.

[15] CADILHA, Carlos Fernandes/António Cadilha, O contencioso pré-contratual e o regime de invalidade dos contratos públicos, Almedina, 2013,

p. 368. Cfr., igualmente, o considerando (12) da Diretiva 2007/66/CE

[16] RODRIGUES SILVA, Duarte, “O levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual”, in Cadernos Sérvulo, De contencioso Administrativo e Arbitragem, nº01/2016.

[17] De acordo a adoção pelo legislador do efeito suspensivo automático, ver CADILHA, António, ”Contencioso pré-contratual”, in Revista Julgar, nº23, Maio-Agosto, 2014.

[18] Para mais desenvolvimento sobre o interesse público ver, CORREIA, Sérvulo, A arbitragem dos litígios entre particulares e a Administração Pública sobre situações regidas pelo Direito Administrativo, in Estudos em memória do Conselheiro Artur Maurício, Coimbra, 2015, p. 700.

[19] ESTEVES DE OLIVEIRA, Rodrigo, “A tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos”, in Cadernos da Justiça Administrativa, nº16, 2016.