O Efeito Suspensivo Automático no Contencioso Pré-Contratual

1.      Introdução

No âmbito da Revisão do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (doravante CPTA) de 2015, aprovada pelo Decreto-Lei nº214-G/2015 de 2 de outubro, a matéria do contencioso pré-contratual urgente foi objeto de alterações, nomeadamente no que respeita ao artigo 103º-A sobre o levantamento do efeito suspensivo automático.

São poucos os procedimentos administrativos com regulação substantiva ad hoc que a lei processual dedica uma via específica. Os procedimentos da contratação pública, devido à da sua vertente comunitária, da sua importância económica e da sua especificidade jurídica, são um desses procedimentos.

É neste plano, que a mais relevante das novidades da revisão do CPTA[1] é a concretização da transposição, no plano processual da Diretiva 2007/66/UE, que é hoje objeto dos artigos 103º-A e 103º-B do CPTA. No plano substantivo o legislador já tinha consagrado no CCP o período de stand still[2] e do regime de invalidade consequente dos contratos públicos, e na transposição para o RRCEE do regime do artigo 7º, nº2 em matéria de responsabilidade por violação do Direito europeu da contratação pública. No entanto faltava a transposição em matéria processual que foi agora realizada.

2.      Contencioso pré-contratual enquanto procedimento urgente

A previsão de um procedimento autónomo e urgente resulta da necessidade de assegurar duas ordens de interesses: promover a transparência e a concorrência, e garantir o início rápido da execução dos contratos públicos e a respetiva estabilidade depois de celebrados, protegendo interesses públicos em causa e os interesses dos contratantes.

Este procedimento está previsto no CPTA, no Título III, denominado “Dos processos urgentes”, mas precisamente no Capítulo I. Deste modo, é referido pelos artigos 97º, nº1, alínea c) e 100º e seg., bem como no artigo. 36º, nº1, alínea c). Destinando-se à obtenção, com urgência e celeridade, de uma decisão de mérito sobre a causa[3], insere-se no âmbito da ação administrativa urgente enquanto forma de processo especial, seguindo a tramitação da ação administrativa (forma de processo declarativo comum) presente nos artigos 78º e seg., por remissão do artigo 97º, nº1, alínea c).

A sua urgência prende-se com a imposição comunitária[4] de uma tramitação mais célere para certos contratos[5].

Quanto ao âmbito de aplicação objetiva deste meio processual urgente, o nº1 do artigo 100º diz-nos que “[o]s processos de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços têm carácter urgente e regem-se pelo disposto na presente secção e, subsidiariamente, pelo disposto no Título II.”

Este era um domínio que reclamava alterações, sendo que tais alterações têm que se alicerçar sobre três vetores: 1) o direito da União Europeia, 2) o regime substantivo subjacente a este meio processual relativo aos procedimentos de formação de contratos públicos – o Código dos Contratos Públicos (doravante designado CCP) - e, 3) o âmbito da jurisdição administrativa[6].

Assim, é desde logo alargado o âmbito objetivo, de modo a abranger os contratos compreendidos pelo âmbito de aplicação das diretivas da União Europeia em matéria de contratação pública e, por conseguinte, o CCP. Sendo certo que, este elenco é taxativo e, por conseguinte, corresponde aos contratos comumente celebrados pela Administração. Taxatividade com a qual não concordo.

Este é um meio processual que conta já com alguns anos de existência, sobre o qual existe autorizada doutrina e rica experiência jurisprudencial, e o qual continua a suscitar vários problemas e de que são objeto diversas interpretações. O contencioso pré-contratual abrange um vasto domínio de situações da vida, e o elenco taxativo de contratos irá de certa forma limitar os interesses que subjazem a este meio processual. Os interesses saem sacrificados por se excluir do âmbito de aplicação algumas hipóteses menos típicas de contratos ou menos comuns, que são raramente praticadas pela Administração.

 Há uma clara desconsideração processual pelos interessados (entidade adjudicante, concorrentes, etc) de outros contratos públicos não previstos, que não podem contar com uma tutela judicial privilegiada, traduzida numa subsunção dos seus litígios a um processo célere e urgente. Desta forma, o artigo 100º, nº1 abrange apenas um conjunto limitado de litígios que giram na órbita de influência da Administração e deixa de fora situações menos regulares. Talvez a opção mais acertada será a abertura ao contencioso pré-contratual de todos os contratos públicos previstos no CCP.

Quanto ao artigo 101º, este vem regular o prazo para intentar a ação, enquanto que o artigo 102º rege sobre a tramitação a adotar. O 103.º trata da impugnação dos documentos conformadores do procedimento, como o caso do programa de concurso. Por último, surgem os artigos 103.ºA e 103.ºB, resultantes da última alteração operada ao CPTA. O primeiro, como foi anteriormente referido, consagra um efeito suspensivo automático em caso de impugnação de atos de adjudicação. E o segundo aplica-se precisamente nos restantes casos, em que o objeto não seja o ato de adjudicação, concedendo a possibilidade de adoção, pelo juiz, de medidas provisórias. O artigo 103º-A é o objeto deste comentário.

3.      Défice na Transposição da Diretiva

Antes da Revisão o CPTA de 2002 não assegurava corretamente a transposição das Diretivas Recurso. Não previa em nenhuma das suas disposições relativas ao processo urgente de contencioso pré-contratual, que a impugnação do ato de adjudicação dentro do prazo de stand still produzisse o efeito suspensivo da decisão de adjudicação. Caso o interessado deseja -se suspender os efeitos do ato de adjudicação teria que recorrer a uma providência cautelar[7]. Assim, o contencioso pré-contratual era marcado, por comparação a outros processos urgentes, por uma demora considerável[8].

O impugnante requeria a providência cautelar nos termos do artigo 132º do CPTA, para que a impugnação do ato de adjudicação realizada dentro do prazo de stand still, produzisse o desejado efeito suspensivo da decisão de adjudicação. Foi defendida ainda a possibilidade de invocação do efeito direto vertical da Diretiva Recursos pelo particular, devido ao facto de não ter sido transposto o artigo 2º, nº3 da mesma[9].

Na hipótese de o interessado socorrer-se da providência cautelar, deparava-se com o facto de não existir uma previsão expressa de qualquer solução que determinasse a paralisação dos efeitos do ato. Nos termos do 132º, nº3 do CPTA de 2002 às providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos aplicar-se-iam as regras do capítulo anterior (artigos 112.º a 117.º), “com ressalva do disposto nos números seguintes”. E estes números seguintes não continham qualquer disposição a este propósito. Por sua vez, o artigo 128.º do CPTA/2002, que consagrava a tradicional suspensão imediata e provisória do ato, não estava sistematicamente inserido no capítulo anterior, mas no mesmo capítulo do artigo 132.º. A doutrina socorria-se da opção de sistematização do legislador, realçando que a não aplicação dos artigos 128.º a 131.º implicava uma diminuição, injustificada, da plenitude de tutela cautelar que o CPTA proporcionava[10].

O Supremo Tribunal Administrativo em 2007 afirmava perentoriamente que às providências cautelares em sede de contencioso pré-contratual não era aplicável o artigo 128.º do CPTA/2002[11]. E, apesar da definitiva inversão do entendimento do Supremo Tribunal Administrativo em 2013[12], ainda em 2015 havia Tribunais que recusavam essa aplicação.

Atualmente, o artigo 132º CPTA, não abrange os contratos dos artigos 100º a 103º-B CPTA.

4.      Efeito suspensivo automático

A Diretiva Recursos (Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro) alterou a Diretiva 89/665/CEE e 92/13/CEE, e veio impor aos Estados-Membros o estabelecimento de um efeito suspensivo automático da decisão de adjudicação, da qual se reaja contenciosamente, até que o Tribunal se pronuncie sobre o pedido formulado[13].

Decorre das disposições da Diretiva de que o efeito suspensivo automático, que deve decorrer da dedução de um pedido principal ou cautelar contra o ato de adjudicação, terá de perdurar até à emissão de uma primeira pronúncia jurisdicional sobre a pretensão do particular[14]. E desta forma tenta-se corrigir as ilegalidades praticadas no procedimento. Em caso, de apresentação de uma pretensão jurisdicional contra o ato de adjudicação, o efeito paralisante da celebração do contrato, que resultava da obrigação de “stand still”, seja mantido continuamente, até que uma instância totalmente independente e imparcial face à entidade adjudicante possa emitir pronúncia sobre a viabilidade dessa pretensão[15].

Está consagrado um verdadeiro benefício, pois o prolongamento automático do efeito suspensivo decorre, como disse da obrigação de “stand still” sempre que no decurso desta, seja deduzido uma pretensão principal ou cautelar contra o próprio ato de adjudicação. Este prazo de “stand still” tenta prevenir o fenómeno de “corrida à celebração dos contratos” (prazo este que está consagrado no artigo 104º do CCP).

O efeito é automático, ou seja, produz-se ope legis, o impugnante não terá de o requerer ao Tribunal.

A Diretiva Recursos prevê apenas a suspensão dos efeitos do ato de adjudicação, se o meio de reação judicial for apresentado no prazo máximo de 10 dias ou de 15 dias, prevendo ainda que este efeito suspensivo possa ser levantado mediante a ponderação de todos os interesses suscetíveis de serem lesados.[16]

O legislador português[17] optou por outra consagração: por um lado, a propositura da ação de contencioso pré-contratual não determina apenas a suspensão dos efeitos da decisão de adjudicação, como também do contrato, no caso de este já ter sido celebrado; e por outro lado, a obtenção de qualquer destes efeitos tem lugar dentro do prazo geral de um mês definido para a ação de contencioso pré-contratual. Além de que para obter o levantamento do efeito suspensivo os interessados (entidade demandada e contrainteressados) devem alegar que “o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências claramente desproporcionadas para outros interesses, havendo lugar, na decisão”, à ponderação dos interesses em presença (artigo 103.º-A, n.º 2).

O 103º-A, nº2 prevê como incidente específico do contencioso pré-contratual o levantamento do efeito suspensivo decretado por decisão judicial nos termos do 103º-A, nº4. No pedido, a entidade demandada terá que alegar que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão à aplicação do critério previsto no artigo 120º, nº2.

O critério definido pelo legislador de que depende o levantamento do efeito suspensivo automático será o grau dos prejuízos ou das consequências decorrentes da suspensão de efeitos pré-determinada pela lei. O legislador a ter consciência de que a suspensão de efeitos da atuação administrativa é em qualquer caso lesiva do interesse público[18]. Ou seja, não bastará o prejuízo normal da suspensão da adjudicação, sendo necessário que se verifique um dano superior. É um verdadeiro juízo de ponderação de dano, sendo o levantamento decretado quando os danos causados com a manutenção do efeito suspensivo, no caso concreto, forem superiores aos danos causados com o levantamento.

Quanto à remissão para o artigo 120º, nº2 parece-me totalmente desnecessária, dado que o critério relevante para o levantamento se bastará com o que consta do 103º-A, nº4. Se no 104º-A, nº4 se estabelece o mesmo critério de decisão qual será então o motivo da remissão? Resposta a esta pergunta só o teremos depois de os tribunais administrativos se pronunciarem sobre a questão.

Poderá colocar-se o problema de saber se a entidade adjudicante dispõe, em casos de necessidade administrativa ou de urgência imperiosa de interesse público, de um qualquer mecanismo que lhe permita a satisfação do interesse público em causa antes da referida decisão judicial. Apesar de não haver na lei qualquer “válvula de escape” pode-se entender que, nestes casos excecionais, para alguns autores é admissível que poderá, desde logo, ponderar a eventual prorrogação de um contrato que tenha com um cocontratante, o que lhe permitirá continuar a obter o bem de que realmente necessite até à decisão sobre o levantamento ou sobre o mérito da causa. Essa prorrogação poderá ser admitida com fundamento na “cláusula” das circunstâncias imprevisíveis[19].

Para concluir, quanto ao prazo para apresentação do requerimento do levantamento, perante o silêncio do legislador, pergunta-se se existe nomeadamente um prazo para tal apresentação. Perante um regime novo, terá que se averiguar qual a posição que a jurisprudência irá tomar. No entanto, parece-me que na ausência de tal estabelecimento poderá ser apresentado a qualquer momento, numa lógica já enumerada anteriormente, de autêntico benefício.

Patrícia Costa nº24304

5.      Bibliografia

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CABRAL, Margarida, Processos Urgentes Principais- Em especial, o contencioso pré-contratual, in CJA, nº94, julho/agosto, 2012.

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CADILHA, António,”Contencioso pré-contratual”, in Revista Julgar, nº23, Maio-Agosto, 2014. (http://www.servulo.com/xms/files/publicacoes/Artigos_/Artigos_2015/Publ_AC_Contencioso_Pre-Contratual_10_02_2015.pdf)

CALDEIRA, Marco, Novidades no domínio do Contencioso pré-contratual, in O Anteprojeto de revisão do Código de Processo dos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa 2014.

CALDEIRA, Marco, Impugnações Administrativas e Contencioso Pré-Contratual Urgente – Um olhar sobre a Jurisprudência, CEDIPRE ONLINE I 6, 2011.

CALDEIRA, Marco, Brevíssimos Tópicos sobre a aplicação da lei no tempo- A propósito da Revisão do CPTA e do “Novo” Regime do Contencioso Pré-Contratual,nº6 in E-publica. (http://e-publica.pt/en/contencioso-pre-contratual.html)

CORREIA, Sérvulo, A arbitragem dos litígios entre particulares e a Administração Pública sobre situações regidas pelo Direito Administrativo, in Estudos em memória do Conselheiro Artur Maurício, Coimbra, 2015.

DIAS, Paulo Linhares, O contencioso pré-contratual no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Ordem dos Advogados. (http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idsc=64444&ida=64451)

ESTEVES DE OLIVEIRA, Rodrigo, “A tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos”, in Cadernos da Justiça Administrativa, nº16, 2016

ESTEVES DE OLIVEIRA, Rodrigo, O contencioso urgente da contratação pública, Justiça Administrativa, nº78, novembro/dezembro 2009.

ESTORNINHO, Maria João, Curso de Direito dos Contratos Públicos - Por Uma Contratação Pública Sustentável, Almedina, 2014;

MATOS, Sara Augusto de, Do Âmbito da Ação Administrativa urgente, E-publica, Revista eletrónica de Direito Público, n.º 2, 2014.

RODRIGUES SILVA, Duarte, “O levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual”, in Cadernos Sérvulo, De contencioso Administrativo e Arbitragem, nº01/2016.

VIERIA DA ANDRADE, José Carlos, A justiça Administrativa, Lições, 13ª edição, Almedina, Coimbra, 2014.

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[1] Ver, CALDEIRA, Marco, Novidades no domínio do Contencioso pré-contratual, in O Anteprojeto de revisão do Código de Processo dos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa 2014, p.172.

[2] Este prazo encontra-se consagrado no artigo 104º do CCP e visa evitar que celebrem o contrato imediatamente a seguir ao ato de adjudicação impedindo a impugnação. O período impõe-se mesmo quando o contrato não seja reduzido a escrito. Ver, ESTORNINHO, Maria João, Curso de Direito dos Contratos Públicos - Por Uma Contratação Pública Sustentável, Almedina, 2014.

[3] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, A justiça Administrativa, Lições, 13ª edição, Almedina, Coimbra, 2014, p. 226.

[4] Ver, CABRAL, Margarida, Processos Urgentes Principais- Em especial, o contencioso pré-contratual, in CJA, nº94, Julho/Agosto, 2012 p.39

[5] Este processo urgente, em concreto, tem origem europeia, resultando de uma transposição da Diretiva nº89/665/CEE, entretanto alterada pela Diretiva 2007/66/CE, vulgarmente conhecida como a “Diretiva Recursos”. Para mais desenvolvimento ver, CABRAL, Margarida Olazabal, Processos urgentes principais – Em especial, o contencioso pré-contratual, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 94, Centro de Estudos Jurídicos do Minho, Braga, 2012 p. 39 e ss.

[6] Ver, “Ação Administrativa urgente” e os vários processos urgentes nela incluídos, ver MATOS, Sara Augusto de, Do Âmbito da Ação Administrativa urgente, E-publica, Revista electrónica de Direito Público, n.º 2, 2014. Disponível em http://www.e-publica.pt/.

[7] Ver, VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, A Justiça Administrativa, Almedina, 14ª edição, 2014 p.238

[8]Ver, CABRAL,Margarida, Processos Urgentes Principais- Em especial, o contencioso pré-contratual, in CJA, nº94, Julho/Agosto, 2012 p.39

[9] Ver, Margarida Cabral, Processos Urgentes Principais- Em especial, o contencioso pré-contratual, in CJA, nº94, Julho/Agosto, 2012 p.47

[10] Ver, ESTORNINHO, Maria João, Curso de Direito dos Contratos Públicos - Por Uma Contratação Pública Sustentável ,Almedina, 2014 p.576

[11] Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 20 de março de 2007, Proc. n.º 01191/06.

[12] Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 3 de outubro de 2013, Proc. n.º 0829/13 (disponível em www.dgsi.pt). Nos termos aí sumariados, “uma interpretação conforme à Directiva 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Novembro de 2007 leva a considerar que o art. 128.º do CPTA também seja aplicável ao contencioso cautelar pré-contratual previsto especialmente no art. 132.º do CPTA”.

[13] Nos termos do artigo 2.º, n.º 3, de ambas as Diretivas, “caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante, os Estados-Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso”.

[14] CADILHA, Carlos Fernandes/António Cadilha, O contencioso pré-contratual e o regime de invalidade dos contratos públicos, Almedina, 2013, p. 368. Cfr., igualmente, o considerando (12) da Diretiva 2007/66/CE.

[15] CADILHA, Carlos Fernandes/António Cadilha, O contencioso pré-contratual e o regime de invalidade dos contratos públicos, Almedina, 2013,

p. 368. Cfr., igualmente, o considerando (12) da Diretiva 2007/66/CE

[16] RODRIGUES SILVA, Duarte, “O levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual”, in Cadernos Sérvulo, De contencioso Administrativo e Arbitragem, nº01/2016.

[17] De acordo a adoção pelo legislador do efeito suspensivo automático, ver CADILHA, António, ”Contencioso pré-contratual”, in Revista Julgar, nº23, Maio-Agosto, 2014.

[18] Para mais desenvolvimento sobre o interesse público ver, CORREIA, Sérvulo, A arbitragem dos litígios entre particulares e a Administração Pública sobre situações regidas pelo Direito Administrativo, in Estudos em memória do Conselheiro Artur Maurício, Coimbra, 2015, p. 700.

[19] ESTEVES DE OLIVEIRA, Rodrigo, “A tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos”, in Cadernos da Justiça Administrativa, nº16, 2016.

O Contencioso Pré-Contratual urgente

 

Breves comentários à luz do CPTA de 2015.

Carlos Henrique de Sousa Freire

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa │Nº 24354

I.                   Enquadramento

Em 2015, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA) foi alvo de uma revisão pelo decreto-lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro. Desta revisão surgiu um “novo” regime de contencioso pré-contratual urgente, previsto e regulado, em especial, nos artigos 100.º a 103.º-B do CPTA.

Existem duas formas de processo declarativo previstas no CPTA[1], por um lado, a forma de processo não-urgente da ação administrativa (35.º nº1 e 37.º e seguintes) e as formas dos processos declarativos urgentes. O CPTA estabelece um regime particular para os processos declarativos urgentes no qual estão integrados diversos processos agrupados em duas categorias, “ações administrativas urgentes” e “intimações” (artigos 97.º e seguintes). Denominam-se de processos urgentes devido á celeridade ou prioridade que os caracteriza que resulta da existência de determinadas circunstâncias que tornam necessário obter resoluções definitivas pela via judicial (pronúncia de sentenças de mérito), num curto espaço de tempo, de modo a assegurar a utilidade da sentença.

Como processos principais urgentes a lei decidiu autonomizar cinco espécies de processos: as ações relativas a eleições administrativas, as ações relativas a procedimentos massivos e as ações relativas á formação de determinados contratos, bem como as intimações para proteção de direitos, liberdades e garantias.

II.                Âmbito

No âmbito do contencioso pré-contratual, com a revisão de 2015, o artigo 100.º, n.º 1 do CPTA passou a abranger as ações que incidiam sobre atos relativos á formação de contratos de concessão de serviços públicos. Entende-se por atos relativos á formação do contrato, referidos no preceito legal, aqueles que forem praticados desde o inicio do procedimento até á celebração do referido contrato. Trata-se de uma inovação que traduz a necessidade de dar cumprimento á designada “Diretiva-Recursos”, Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Dezembro[2]. Isto é, o regime em análise passou a abranger os litígios que versem sobre atos administrativos praticados no âmbito de procedimentos adjudicatórios relativos á formação de todos os contratos abrangidos pelas diretivas europeias em matéria de contratação pública.  O regime, criado pelo legislador, surge da necessidade de assegurar os interesses, tanto públicos como privados, através de uma proteção adequada e em tempo útil aos interessados em celebrar contratos com entidades públicas e garantir um inicio rápido da execução dos contratos administrativos e garantir a sua estabilidade depois de celebrados.

 É importante referir que permanecem excluídos do âmbito da ação administrativa urgente, os processos judiciais que tenham por objeto atos relativos á formação dos contratos que não estão abrangidos pela previsão normativa do artigo 100.º nº1 do CPTA. Urge a questão de saber o motivo pelo qual o legislador limitou a solução a contratos abrangidos pelas diretivas comunitárias. Segundo o professor Vieira de Andrade, esta limitação surge para assegurar a própria urgência.[3]

III.             Objeto:

Em relação ao objeto, de acordo com o Professor Vieira de Andrade, esta ação deve ser utilizada quando está em causa a ilegalidade de uma qualquer decisão administrativa relativa á formação de um dos referidos contratos, partindo do principio que estamos perante normas que possam pôr em causa a validade do ato de adjudicação. Isto é, através deste mecanismo pode ser realizada a impugnação de quaisquer atos administrativos relativos á formação dos referidos contratos. É também através deste meio que deve ser feita a impugnação direta dos “documentos conformadores do procedimento”, artigo 103.º nº1.  Os regulamentos que tenham por objeto conformar, mais do que um procedimento de formação de contratos, são impugnáveis pela via da ação administrativa nos termos gerais de impugnação de normas, artigo 103.º n.º 4.

Caso seja celebrado o contrato, o objeto do processo pode ser ampliado á impugnação do próprio contrato, embora penas quanto ás invalidades deste que derivem de invalidades do procedimento pré-contratual.

IV.             Prazo e legitimidade:

O prazo para intentar um processo de contencioso pré-contratual é de um mês o mesmo aplicado às ações de impugnação e de condenação à prática do ato devido, 101.º CPTA.

Cabe agora tecer algumas considerações em relação á redação do novo regime legal do artigo 101.º, nomeadamente se este prazo é aplicável ou não á impugnação de atos administrativos nulos. O professor Marco Caldeira e a professor Alexandra Leitão entendem que este deve ser aplicado quando está em causa um ato nulo, a mesma opinião tem sido demonstrada pela jurisprudência que apresenta um entendimento uniforme, em que, o artigo 101.º deve ser aplicado tanto aos atos administrativos nulos, como aos anuláveis e até inexistentes. O professor Vieira de Andrade considera que ao abrigo do artigo 101.º o prazo para apresentação do pedido de impugnação é de um mês, mesmo nos casos em que se invoque a nulidade de atos administrativos pré-contratuais, designadamente da adjudicação. No sentido oposto pronuncia-se a maioria da doutrina que entende que se deve excluir o contencioso dos atos nulos do âmbito de aplicação do artigo 101.º do CPTA, com base no argumento de que se o legislador quisesse que esse entendimento vingasse teria clarificado isso de modo expresso dado que a revisão foi feita com esse propósito de clarificar diversas questões do regime do contencioso pré-contratual.  Podemos constatar que o artigo 101.º remete para o artigo 58.º n.º3[4] e não para o nº1 que seria o esperado caso o legislador quisesse incluir a impugnação de atos nulos. Tendo em conta o artigo 58.º n.º3 , que flexibiliza os prazos, pode um interessado intentar uma processo de contencioso pré-contratual urgente, após um decurso de um mês quando ocorra uma situação de justo impedimento, artigo 140.º CPC, no prazo de 3 meses se estivermos perante um “erro desculpável” da entidade adjudicante ou caso não tenha transcorrido um ano sobre a prática do ato ou a sua publicação se ocorrer alguma razão para tal. O Professor Mário Aroso de almeida[5] refere esta contraposição referindo que jurisprudência vem a afirmar o aposto por ele e pelo resto da doutrina defendido, ou seja opõem-se á inclusão da impugnação de atos nulos nos prazos do artigo 101.º do CPTA. Ou seja, segundo uma análise do regime legal e da sua estrutura, em meu entendimento, não fará sentido incluir o contencioso de atos nulos no âmbito de aplicação do artigo 101.º. Os prazos referidos começam a partir da notificação dos interessados e é valido também para o ministério Público, artigo 59.º nº1 a 3 do CPTA. Igualmente ao abrigo do 101.º é de um mês o prazo para a presentação do pedido de condenação á prática de atos, prazo que decorre desde do ato de recusa ou ou desde do decurso do prazo legal estabelecido para a emissão do ato ilegalmente omitido. Já o pedido de declaração da ilegalidade de documentos conformadores do procedimento pode ser deduzido durante a pendência do procedimento, artigo 103.º nº3.

Por fim é ainda importante referir que o artigo 101.º do CPTA introduz um critério de legitimidade que nos remete para o artigo 55.º do CPTA, caso a pretensão a deduzir for a impugnação de um ato, ou para o artigo 68.º, se a pretensão a deduzir for a condenação á prática do ato devido. No entanto a legitimidade para impugnar os documentos conformadores restringe-se apenas a quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa, 103.º nº2.

V.                Efeito suspensivo automático e adoção de medidas provisórias:

Por fim, a maior novidade do regime do contencioso pré-contratual é a da consagração do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação impugnado ou da execução do contrato, artigo 103-A, n.º1 CPTA. Consagração essa que consiste basicamente, por parte do legislador, na transposição das “Diretivas-Recursos”, referidas anteriormente, nomeadamente os artigos nº2 e nº3[6]. Desses preceitos decorre que caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação[7] de um contrato para um órgão que decida em primeira instância, o estado-membro deve assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes da instância de recurso ter tomado decisão tanto sobre o pedido de medidas provisórias como do pedido de recurso. Comparando com o regime legal anterior, passou de se instaurar, a par da ação principal de contencioso pré-contratual, um processo cautelar previsto no artigo 132.º do CPTA de modo a beneficiar do efeito previsto no artigo 128º n.º1, para atualmente se intentar apenas uma ação administrativa urgente, ao abrigo do artigo 100.º e seguintes, caso se pretenda impugnar o ato de adjudicação.

Segundo o entendimento do Mestre Pedro Melo[8], esta suspensão deve ter inicio no momento em que a entidade demandada e os contrainteressados tiverem conhecimento da propositura da ação, isto é, com a citação deve operar a suspensão automática dos efeitos do ato de adjudicação impugnado ou do contrato já celebrado.

Também o Professor Vieira de Andrade considera que esta suspensão apenas opera com citação da entidade demandada á propositura da ação pré-contratual urgente isto é a impugnação do ato de adjudicação faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado, proibindo a celebração do contrato ou a respetiva execução, caso já tinha sido celebrado, artigo 103.º-A, nº2. O artigo 103.º-A nº2 do CPTA, refere a possibilidade de se requerer, por parte da entidade demandada e dos contrainteressados, o levantamento do efeito suspensivo no prazo supletivo do artigo 102.º, nº3 alínea c) dando lugar á aplicação do critério previsto no artigo 120.º nº2, artigo 103.º-A nº1. Esta decisão deve ter em conta uma ponderação de interesses dando preferência á solução que implique menores danos globais. Ainda dentro do mesmo artigo 103.º-A, o nº 3 atribui ao demandante a possibilidade de responder ao aludido requerimento no prazo de sete dias.

Caso o ato a impugnar não consista no ato de adjudicação, mas noutro qualquer ato relativo á formação do contrato, o demandante não beneficia da aplicação do efeito suspensivo automático previsto artigo 103.º-A do CPTA, beneficia apenas de requerer a adoção de medidas provisórias, artigo 103.º-B CPTA. Ou seja, estamos perante uma tutela cautelar aplicável no domínio do contencioso pré-contratual urgente que se destina a prevenir o risco de constituição de uma situação de fato consumado ou de já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual.

VI.             Bibliografia

·         AROSO DE ALMEIDA, Mário, Manual de Processo Administrativo, 2ª edição, 2016;

·         VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos -A justiça Administrativa, 15ª edição, 2016;

·         AMADO GOMES, Carla- Comentários à revisão do ETAF e do CPTA, 1º edição, 2016;

·         CALDEIRA, Marco, Novidades no domínio do contencioso pré-contratual, 2015;

·         CADILHA, António, Contencioso Pré-contratual in JULGAR, Nº23, 2014, Coimbra Editora;

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[1] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2016, Almedina, pp.325-327.

[2] José Carlos Vieira de Andrade, A justiça Administrativa, Almedina, 2016, pp. 239-248.

[3] José Carlos Vieira de Andrade, A justiça Administrativa, Almedina, 2016, pp. 251.

[4] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2016, Almedina, pp. pp.327-330.

[5] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2016, Almedina, pp. pp.327-330.

[6] José Carlos Vieira de Andrade, A justiça Administrativa, Almedina, 2016, pp. 239-248.

[7] Cfr. CADILHA, António, Contencioso Pré-contratual in JULGAR, Nº23, 2014, Coimbra Editora, p. 212

[8] Carla Amado Gomes, Comentários à revisão do ETAF e do CPTA, AAFDL, 2016 1º edição, 2016, p.496.

As providências cautelares e o artigo 128º CPTA: breves considerações

                                                                                     Pedro dos Santos Pinto

O regime das providências cautelares encontra-se expressamente previsto nos artigos 112º a 134º CPTA. Os processos cautelares consistem em pedidos, na pendência de uma ação declarativa, nos quais o autor pede ao tribunal a adopção de uma ou mais providências destinadas a impedir que, no decurso do processo, se constitua uma situação irreversível ou se produzam danos de tal modo gravosos que coloquem em perigo a utilidade da decisão que se pretende obter no seio do processo. Assim, destinam-se as providências cautelares, nos termos do artigo 112º, a assegurar a utilidade da sentença a proferir no âmbito do processo em questão. As providências cautelares consideram-se instrumentais face ao processo principal, assegurando o efeito útil no processo do qual dependem. Relativamente ao objecto das providências cautelares, o artigo 112º, nº2, apresenta um elenco exemplificativo – tal como se deduz através do uso do vocábulo designadamente – de situações que podem ser desencadeadas pelo recurso aos procedimentos cautelares, donde se destaca, nomeadamente, a suspensão da eficácia de um ato administrativo ou de uma norma, ou da autorização provisória ao interessado para iniciar ou prosseguir uma atividade ou adotar uma conduta. Assim, facilmente se depreende que as providências cautelares surgem como uma forma de acautelar os direitos dos autores de determinada ação, evitando que estes tenham de esperar pela sentença decretada pelo tribunal, no caso de estarem a ser lesados. Efetivamente, é expectável que um processo intentado junto dos tribunais administrativos (e mesmo junto dos tribunais judiciais) demore um lapso de tempo considerável, sendo esse lapso de tempo desfavorável para um particular que veja algum direito lesado, onde os efeitos dessa lesão se podem agravar com o passar do tempo. Para fazer face a essa situação, surge a figura das providências cautelares, que visa precisamente a obtenção de uma tutela provisória, até ser proferida uma decisão pelo tribunal competente para o efeito.

As providências cautelares caracterizam-se pela ideia de instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade. Vamos examinar de forma sucinta cada uma destas características. A instrumentalidade corresponde à ideia referida supra que se concatena com a dependência de um processo principal, face ao processo cautelar. Isto é, este último apenas pode ser desencadeado por quem tenha legitimidade para intentar uma ação em sentido lato, nos termos do artigo 9º CPTA. Verifica-se, portanto, uma extensão da legitimidade processual do processo principal, para o processo cautelar, estando a ideia de instrumentalidade expressamente prevista no art. 113º, nº1. Em segundo lugar, a ideia de provisoriedade corresponde à possibilidade de o tribunal revogar, alterar ou substituir a sua decisão de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares, caso tenha existido uma alteração relevante das circunstâncias inicialmente existentes, conforme prevê o art. 124º, nº1. Por fim, a característica da sumariedade prende-se com a formação de um juízo meramente sumário, pelo tribunal, remetendo-se os juízos definitivos para o âmbito do processo principal. Portanto, como refere Mário Aroso de Almeida, para decidir se confere ou não a tutela cautelar, deve o tribunal proceder a meras operações perfunctórias, sendo a antecipação do juízo em termos definitivos apenas permitida no caso previsto no artigo 121º CPTA, que corresponde a um caso de convolação do processo cautelar num processo principal.

Cumpre, agora, analisar os critérios de atribuição da tutela conferida pelos procedimentos cautelares, previstos no artigo 120º. A decisão sobre a atribuição da tutela cautelar subsume-se à verificação de três critérios, a saber:

- periculum in mora

- fumus boni iuris

- ponderação de interesses

O primeiro requisito corresponde ao critério da perigosidade, donde se retira que constitui fundamento de atribuição da tutela cautelar ao particular que demonstre estar a ser lesado por determinada ação ou omissão levada a cabo pela Administração Pública. Aliás, refere o próprio artigo 120º, nº1, que as providências são adotadas em caso de fundado receio da constituição de uma situação da qual resultem prejuízos de difícil reparação, sendo que o decurso do tempo poderá ter um efeito nefasto na esfera jurídica do requerente, uma vez que acaba por perpetuar os prejuízos eminentes. Além deste requisito, requer-se a existência da aparência de um bom direito. Isto significa um juízo de prognose desencadeado pelo tribunal, a fim de averiguar até que ponto poderá haver uma procedência da ação principal. Em caso afirmativo ou de elevada probabilidade, então será justo que possa ser atribuída a tutela cautelar como tendo um efeito antecipatório da decisão dita definitiva, i.e, que constitui caso julgado. É, aliás, o que consta da parte final do artigo 120º, nº1, ao prever o requisito de probabilidade de que a pretensão formulada venha a ser julgada procedente. Por fim, do artigo 120º, nº3 podemos depreender a existência de um terceiro critério que se prende com a ponderação de interesses. Neste âmbito, deve o tribunal ponderar, ouvidas as partes, sobre qual dos interesses deve prevalecer, sendo menos lesivo para os interesses públicos ou privados em apreço. Assim, servindo as providências para acautelar interesses do requerente, pode o tribunal adoptar outras providências caso se averigue que a adopção de uma providência cautelar pode acarretar prejuízos desproporcionais para alguma das partes em juízo.

Feito este enquadramento sobre a figura das providências cautelares, cumpre agora analisar o caso do artigo 128º. Este caso subsume-se ao requerimento de uma providência cautelar nos termos do artigo 112º, nº2, alínea a), onde a providência cautelar se concatena com a suspensão da eficácia de um acto administrativo. Efectivamente, dispõe o artigo 128º, nº1, a impossibilidade da Administração Pública iniciar ou prosseguir a execução do acto, salvo se reconhecer que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público. Todavia, o presente artigo afigura como necessária a existência de uma resolução fundamentada, por parte da Administração, sob pena de se considerar indevida a execução, nos termos do art. 128º, nº3. No que concerne ao momento segundo o qual se começam a projectar os efeitos inerentes à receção do duplicado, entende o Prof. Aroso de Almeida que a proibição da execução opera a partir do momento da citação, prevista no artigo 117º CPTA.

BIBLIOGRAFIA

ANDRADE, Vieira de, A justiça Administrativa (Lições), Almedina, 15ª edição, 2016

ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2016

SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª edição Almedina