Sara Saraiva
da Silva, nº 24333
Subturma 10, 4º ano A
De acordo com o artigo 131º do CPTA quando a existência
de uma situação de especial urgência o justifique, o tribunal pode conceder, a
título provisório a providência cautelar ainda na pendência do processo
cautelar, procedendo ao decretamento provisório da providência. O artigo
acabado de referir foi objeto de modificação pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015,
com alterações que merecem especial menção.
Segundo Mário AROSO DE ALMEIDA, este instituto funciona
como uma espécie de tutela cautelar de segundo grau, destinada a evitar o periculum in mora do próprio processo
cautelar, prevenindo os danos que para o requerente possam advir da demora
deste processo. Deste modo, trata-se de antecipar a concessão de uma providência
cautelar a título provisório para dar resposta a situações de especial
urgência, que, depois, caberá verificar se também deve valer durante a pendência
do processo principal.[1]
No mesmo sentido, José VIEIRA DE ANDRADE refere-se a este preceito como
consistindo num aspeto suplementar do regime cautelar.[2]
Atendendo, às mudanças introduzidas pela revisão de 2015,
em primeiro lugar, cabe referir que se verificou uma flexibilização do exposto
no n.º 1 do artigo indicado, uma vez que este deixou de fazer referência
expressa à tutela de direitos, liberdades e garantias, afastando, de vez,
quaisquer interpretações restritivas no sentido de que o regime especial do
decretamento provisório de providência cautelar encontrar-se-ia apenas
destinado à tutela de situações jurídicas de elevada estirpe constitucional.
Deste modo, é suficiente que o juiz reconheça a necessidade perante uma situação
de especial urgência de uma tutela provisória sob pena do próprio processo
cautelar perder o seu efeito útil, devendo decretar a providência cautelar
requerida, ou outra que considere mais adequada a garantir a preservação da
utilidade do processo cautelar. Segundo José VIEIRA DE ANDRADE, nestes termos o
decretamento provisório de providência cautelar surge como uma figura de
aplicação geral e um meio cautelar de especial urgência, não devendo ser
confundido com um meio de tutela definitiva.
Esta eliminação de interpretações restritivas decorrente
da revisão de 2015, no entendimento de Jorge PAÇÃO colocou relevo na dúvida
existente em torno da conjugação do artigo 128.º com o artigo 131.º do CPTA, a
qual exige esclarecimento.[3]
Assim sendo, quer o artigo 128.º, quer o artigo 131.º, visam atenuar a delonga
no processo cautelar, acautelando a situação do requerente até à decisão final
nesse processo, restando quanto a este ponto perceber se fruto deste fim comum o
artigo 131.º se torna inaplicável quando está em causa uma providência cautelar
de suspensão de eficácia de ato administrativo.
De modo, a reforçar o seu entendimento enaltece que esta
solução já se encontrava dada no Anteprojeto elaborado pela comissão de
revisão, no qual se estabelecia que a suspensão automática provisória da
execução do ato administrativo não prejudicava a possibilidade do decretamento
provisório da suspensão da eficácia, em situações de especial urgência. Assim, apesar
deste ponto não ter sido expressamente adotado na esteira da revisão de 2015,
Jorge PAÇÃO entende que esta possibilidade de aplicação conjunta acaba por
resultar do âmbito e da configuração dos dois regimes.
Neste sentido, refere que em primeiro lugar, a
sobreposição não é total, visto que o artigo 128.º do CPTA não prevê uma
suspensão automática provisória da eficácia do ato administrativo, mas sim uma
suspensão automática provisória da execução do ato administrativo, pelo que o
artigo 128.º do CPTA não pode ser verdadeiramente interpretado como uma
antecipação provisória, ope legis, da decisão final de suspensão a
tomar na providência cautelar. Consequentemente, desde que provada a
necessidade de tutela urgentíssima por estar iminente a verificação de facto
consumado, o requerente consegue obter uma tutela reforçada da sua situação
jurídica com o decretamento provisório da providência, a qual verdadeiramente
consiste numa antecipação provisória da concessão da providência cautelar de
suspensão de eficácia. Por fim, mas não menos relevante, o decretamento
provisório da providência impede a emissão de resolução fundamentada por parte
da entidade administrativa, hipótese de legalidade intacta, uma vez preenchidos
os critérios presentes no n.º 1 do artigo 131.º.
Deste modo, Jorge PAÇÃO entende que a aplicação conjunta
dos dois regimes, não só é viável, como deve ser uma realidade, desde que se
verifique uma situação de especial urgência.
Em sentido divergente ao supra exposto, José VIEIRA DE
ANDRADE refere que a lei não regula esta questão ao contrário do que faz a lei
alemã mas deve entender-se que a aplicação do regime da proibição de execução
consiste numa alternativa excludente, alicerçando-se na ideia sistémica de
adequação ao regime especial de decisões administrativas unilaterais para as
quais faz sentido que se permita, em primeira instância, quer a proibição
automática de execução quer em contrapartida a resolução fundamentada da
Administração a afastar essa proibição sujeita a fiscalização judicial.[4]
Relativamente à estrutura do incidente[5]
Mário AROSO DE ALMEIDA refere que previamente à revisão de 2015 no artigo 131º
do CPTA desdobrava-se a tramitação do incidente em duas fases sucessivas, as
quais se encontravam previstas expressamente nos nºs 3 e 6. Todavia, com a
revisão verificou-se uma simplificação da estrutura do incidente visto que
agora o decretamento provisório se encontra plenamente regulado no nº1, o qual
estabelece que uma vez efetuado o decretamento provisório, o incidente está em
princípio encerrado, seguindo o processo cautelar os termos normais tal como
resulta dos arts. 117º e ss do CPTA. Por seu turno, o nº6 estabelece que “mediante
requerimento devidamente fundamentado, os requeridos, durante a pendência do
processo cautelar, podem solicitar o levantamento ou a alteração da providência
provisoriamente decretada, sendo o requerimento decidido por aplicação do n.º 2
do artigo 120.º, depois de ouvido o requerente pelo prazo de cinco dias e de
produzida a prova que o juiz considere necessária”. Com a revisão de 2015, este
não surge como um complemento necessário do incidente de decretamento provisório
ou como uma segunda fase, mas sim como um incidente de levantamento ou
alteração da providência provisoriamente decretada, que pode verificar-se por
iniciativa dos requeridos durante a pendência do processo cautelar. No
entendimento do Professor, a simplificação nestes termos é de saudar visto ser
lógica a opção pela limitação do incidente de decretamento provisório à sua
primeira fase presente no artigo 131º nº3 do CPTA, verificando-se a supressão
da segunda que foi substituída pelo novo incidente autónomo de utilização
eventual do nº6 do referido artigo.[6]
A este respeito José VIEIRA DE ANDRADE[7],
refere que neste incidente a decisão é tomada com base num contraditório pleno[8],
incluindo os contrainteressados, aplicando-se o critério de ponderação de
interesses estabelecido no artigo 120º, nº2 do CPTA o juiz deve decretar o
levantamento da providência, quando o prejuízo resultante para o requerido se
mostre superior ao prejuízo que se pretendeu evitar com a providência, ou ainda
alterá-la, caso exista outra providência mais adequada, isto é, menos gravosa
para o requerido e que mesmo assim evite ou atenue a consumação da lesão dos
interesses do requerente.
Por último, releva ainda referir as restantes novidades introduzidas
pela revisão, as quais consistem, nomeadamente:
a) Na determinação de que o decretamento provisório da
providência deve acontecer no prazo de 48 horas, enquanto prazo definido para a
prolação do despacho liminar previsto no n.º 1 do artigo 116.º (n.º1 do artigo
131.º);
b) Na possibilidade do juiz decidir pelo decretamento
provisório da providência a título oficioso (n.º 1 do artigo 131.º), devendo
fazê-lo quando reconheça, dada a gravidade da situação, que essa é a única solução
apta a assegurar a tutela jurisdicional efetiva do requerente, atento o risco
de lesão iminente e irreversível de direitos fundamentais[9];
c) Na previsão de que o decretamento provisório pode ter
lugar durante a pendência do processo cautelar, com fundamento em alteração
superveniente dos pressupostos de facto ou de direito (n.º 2 do artigo 131.º),
à semelhança do que Mário AROSO DE ALMEIDA já vinha preconizando à luz do
princípio da tutela jurisdicional efetiva[10];
d) Na remissão para o regime do incidente de declaração
de ineficácia dos atos de execução indevida, caso se verifique o incumprimento
do decretamento provisório da providência, com as necessárias adaptações.[11]
[3] Jorge PAÇÃO, “Breves notas sobre os regimes especiais de tutela cautelar no
Código de Processo nos Tribunais Administrativos revisto” in E-PÚBLICA Revista Eletrónica de Direito Público,
vol.3, nº1, 2016, pp. 120 a 121. Disponível em http://www.e-publica.pt/
[5] O decretamento
provisório de providência cautelar dá origem não a um processo cautelar
especial, mas sim a um incidente do processo cautelar.
[8] Ao contrário do que
sucede no incidente do decretamento provisório previsto no nº1 , que é decidido
em 48 horas , por regra, sem contraditório (art.131º nº3) e sem produção de
prova.
[11] Jorge PAÇÃO, “Breves
notas sobre os regimes…op.cit., p. 122
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