A reforma de 2015 trouxe inúmeras
alterações ao esquizofrénico contencioso. Uma das mais importantes foi a individualização
no título III do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), do
regime referente aos principais processos urgentes do contencioso
administrativo. Procedeu-se, desta forma, à repartição em “Impugnações
Urgentes” e “Intimações”.
A intimação para a protecção de
direitos, liberdades e garantias – prevista nos artigos 109º a 111º CPTA -
novidade do CPTA 2002/2004, é um meio processual urgente – alínea e) do n.º 1
do art.º 36 – na defesa de direitos fundamentais, que alicerçado na celeridade
e na prioridade, enquanto características nucleares dos meios processuais
urgentes, permite uma tutela eficaz da posição do particular. Assim, podemos
identifica-lo enquanto procedimento ideal à resolução de situações de urgência,
embora, de forma diferente da que resultaria do acionamento de um procedimento
cautelar, uma vez que se processa de forma autónoma e resolve a causa em
definitivo tendo por base uma decisão mérito.[1]
A inserção sistemática desta figura
no CPTA decorre do preceituado no n.º 5, do artigo 20.º e na alínea b), do
artigo 9.º da Constituição da República Portuguesa (CRP). Estes preceitos
constitucionais devem ser materializados em legislação ordinária concretizando
de forma efetiva os preceitos acima elencados garantindo, acima de tudo, uma
tutela jurisdicional efetiva ao abrigo do artigo 268º da CRP 2º do CPTA. Estas
imposições constitucionais exigem um comportamento, por parte do legislador, direcionados
à garantia direitos liberdades e garantias.[2]
É a própria Lei Fundamental que
determina a necessidade de se criarem meios processuais que resolvam as
situações de urgência. Segundo o Professor Jorge Reis Novais, o dever de tutela
é a obrigação de o Estado, mediante a sua atuação, conformar a ordem jurídica
de tal modo que através dela, os direitos fundamentais sejam garantidos e as
liberdades em que se funda efetivadas[3].
Porém,
os meios necessários à concretização de um regime como o que nos propomos a
discutir só terá sido possível na ressaca da revisão constitucional de 1997. Só
a partir dessa revisão é que no n.º 4 e 5 do artigo 20.º da CRP se passa a
referir expressamente o direito a uma decisão em prazo razoável de forma célere
e prioritária para a defesa dos direitos, liberdades e garantias.
A esquizofrenia contraída por força
de uma infância traumática só garantiu, em Portugal, uma tutela jurisdicional
efetiva ao particular à data da CRP de 1976 tendo vindo, sucessivamente, a alargar
o seu âmbito de aplicação. Prova concreta do referido é a pluralidade de
mecanismos processuais próprios que dão resposta a diversas situações de
urgência, para além da hipoteticamente garantida pelos procedimentos cautelares.
Por
influência da Europeização do Contencioso Administrativo, o comportamento
supraestadual dirige-se a uma preocupação cada vez mais alicerçada na tutela do
particular. Como tal, resulta da Convenção Europeia dos Direitos do Homem
(CEDH) que o direito de acesso aos tribunais deve ser entendido amplamente
sendo constituído por outros direitos, como é exemplo o direito a que um
litigio seja resolvido num prazo razoável (artigos 13.º e 6.º, n.º 1 da CEDH). Também
o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) tem, na sua jurisprudência, vindo
a considerar que o direito a uma decisão em prazo razoável impõe aos Estados que
prevejam nas suas legislações ordinárias processos urgentes e medidas
provisórias alicerçados na prioridade e celeridade.A boa construção do
Contencioso teve sempre intervenção europeia, no entanto importa agora
analisá-la de um ponto de vista interno
A
figura em apreço suscitou, desde a sua positivação, alguma controversia na
doutrina e jurisprudência sobretudo no que concerne ao seu âmbito de aplicação
e eventual subsidariedade
No que diz respeito à analise do n.º 5 do art.º 20 e
ao âmbito de aplicação do meio processual em causa, Gomes Canotilho[4] referiu a necessidade de um
alargamento do seu alcance não se circunscrevendo aos direitos, liberdades e
garantias pessoais, incluindo na sua letra, mediante interpretação extensiva,
os direitos liberdades e garantias de participação política e de garantia aos
Trabalhadores. O
CPTA hoje prevê um alargamento da ação urgente de intimação a todos os direitos,
liberdades e garantias.
Um
aspecto importante deste regime encontra-se na parte
final do n.º 1, do artigo 109.º. Este
artigo estabelece que a intimação para defesa de direitos, liberdades e
garantias não será concedida se para salvaguardar o direito ameaçado, for
suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar ao abrigo do
artigo 131º do CPTA. A figura em causa tem gerado alguma controvérsia na
doutrina sobretudo quanto à sua subsidariedade face ao meio processual que a
ela se opõe, a providência cautelar. A concepção adotada pelo legislador no
artigo 109º impele sobre o interprete e aplicador de direito, dois pressupostos
a ser preenchidos para o eventual decretamento de uma intimação. Para além de uma situação de «especial urgência» face à decisão
de mérito, é necessário que não seja possível ou suficiente o decretamento
provisório de uma providência cautelar[5]. Não
estando os pressupostos preenchidos cumulativamente, e tendo sido requerido o
procedimento processual tipico da intimação, o particular fica sem tutela da
sua posição juridica?
O artigo 110.º-A prevê o fenomeno de substituição da
intimação pela providência cautelar nas circunstâncias elencadas no n.º 1 do
mesmo artigo. O pedido de intimação será transformado em pedido cautelar, caso o
juiz entenda que este é bastante para salvaguardar o direito do particular.
Embora a inserção sistemática se tenha verificado na pendência da revisão de
2015, que segundo as palavras de Carla Amado Gomes[6] não terá passado de uma
“alteração previsivel”, a convolação do pedido de intimação
em pedido cautelar já vinha a ser exercido por alguma jurisprudência, não obstante
algumas reservas inerentes ao processo de formação. Exemplo concreto do
supramencionado é concretizado pelo Acórdão do TCA-Sul, de 30 de Setembro de
2004 (Processo n.º 00270/04), em que estando em causa a tutela do direito à
igualdade e não discriminação, integridade pessoal, moral e física, o tribunal terá
confirmado a convolação mediante um juizo de prognose através do qual terá
considerado que a providência cautelar seria suficiente para tutelar
eficazmente a posição do particular. À data, a decisão do tribunal, não terá
sido alicerçada em qualquer preceito legal, sendo justificada pela concretização
do princípio da tutela jurisdicional efectiva – artigo 2.º do CPTA – e pelo
principio do pro actione - artigo 7.º do CPTA -. Note-se que na mesma
medida que o referido acordão favorece a convolação oficiosa em função da
tutela efetiva do particular, muitos outros a negam por força de uma visão
obtusa do principio do dispositivo.[7]
De um ponto de vista analitico, a decisão do acordão
mencionado, não obstante não ter qualquer suporte legal, rebatia argumentos
concisos daquela corrente mais positivista que, acompanhada pela magnanime
principio do dispositivo entendia que na ausência de positivação normativa, o
único caminho lógico seria a rejeição da convolação oficiosa. A linha de
pensamento supra mencionada usa como argumento exemplificativo o facto do legislador
ter consagrado a convolação para as providências cautelares no artigo 121º do
CPTA e não o ter feito para as intimações.
A favor da convolação oficiosa prevalecem os
argumentos sustentado pelo supracitado acordão. O principio pro actione, previsto no artigo 7º do
CPTA, é nuclear em matéria processual chegando a abranger as bases
juridico-interpretativas do Direito Processual Civil. No que concerne ao Principio da tutela jurisdicional
efetiva, consagrado no artigo 268º/4 e 5 da CRP e 2º/1 do CPTA, a convolação oficiosa seria uma forma eficaz de
o garantir, permitindo um alargamento e facilitando o acesso aos tribunais
administrativos.
Como vimos
acima, por força do artigo 109º do CPTA, só será decretada a intimação se
estivermos perante uma situação da vida urgente, em que não seja viável ou
suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar. Estes dois
pressupostos evidenciam o carater subsidiário da figura em causa. Se a convolação
não fosse possivel nas situações em que falta um dos pressupostos, a posição
juridica subjetiva do particular não seria tida em conta. Apraz ainda referir que
uma vez que estamos perante pressupostos de dificil densificação, a convolação
em caso de indeterminabilidade insanável, conferia tutela jurisdicional ao
particular algo que desde 1976 é o objetivo nuclear do Contencioso
Administrativo.
Todas as dúvidas e resistências levantadas na doutrina
e jurisprudência ficaram resolvidas com
a alteração introduzida pelo artigo 110.º-A, particularmente no seu n.º 2. Este
preceito vai mais além do que o seu n.º 1 permitindo que o juiz possa emitir
despacho de convolação decretando provisoriamente a providência cautelar em casos de especial urgência[8], garantindo uma tutela jurisdicional efetiva.
Uma vez fora
do plano da possibilidade normativa, importa aludir ao procedimento mediante o
qual se procede à convolação. Segundo o nº1 do
110.º-A a substituição da intimação – formalizada por uma petição – pelo
decratamento provisório da providência cautelar requerer o impulso do autor, que
tem de substituir a petição por requerimento. O professor Jorge Pação vê na
estruturação do artigo uma garantia processual de convolação. Efetivamente, a
partir do momento em que o juiz fixa prazo para substituição, esta a garantir
ao particular uma tutela do seu direito mediante o decretamento provisório de
providência cautelar – seguindo os ditames do artigo 131º do CPTA.[9]
Em jeito de conclusão importa fazer referência à boa
técnica legislativa orientada pelos princpios nucleares do contencioso
administrativo. Porém a convolação oficiosa, anteriormente referida e
justificada, perde qualquer importância no quadro atual uma vez que a
substituição depende de um impulso processual do particular. A meu ver é uma
posição sustentável embora carente de uma maior determinação processual quanto
aos pressupostos de decretamento da intimação, alicerçada na confiança e
segurança juridica dos particulares. Essa determinação, embora não o possa ser
feita no CPTA, por motivo óbvios, deverá ser efetuada pela doutrina e
jurisprudência. Efetivamente, quem se move no espaço dos meios processuais
urgentes, apresenta uma manifestação de vontade mais feroz e sedenta de
justiça. É por isso que, na impossibilidade de determinação legal deve ser a
jurisprudência e doutrina a fazê-lo.
João Pedro
Abreu Rodrigues
Nº 24349
4º Ano
Subturma 10
Bibliografia:
·
AROSO DE
ALMEIDA, Mário e CADILHA, Carlos, Comentário ao Código de Processo nos
Tribunais Administrativos, 3ª ed., 2010.
·
CANOTILHO, J. J. Gomes e Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa,
Coimbra Editora, 3ª Edição, 1993, pp. 92 e 93.
·
CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 6ª
Edição, pp. 501 e 502.
·
Carla Amado
Gomes, «Uma revisão previsível: a convolação do processo de intimação para
defesa de direitos, liberdades e garantias em providência cautelar (artigo
110.º-A do Anteprojeto de revisão do CPTA)», in O Anteprojeto de
Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos
Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Ana Fernanda Neves, Carla
Amado Gomes e Tiago Serrão (coord.), 2014, pp. 319 e ss.
·
Jorge Pação,
«Breve reflexão sobre o novo regime de convolação da intimação para proteção de
direitos, liberdades e garantias em processo cautelar», in O
Anteprojeto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do
Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Ana Fernanda
Neves, Carla Amado Gomes e Tiago Serrão (coord.), 2014, pp. 333 e ss.
·
NOVAIS,
Jorge Reis, As Restrições aos Direitos
Fundamentais Não Expressamente Autorizados pela Constituição, Coimbra
Editora, 2003, p. 89.
·
VIERA DE
ANDRADE, José Carlos, A Justiça Administrativa, 13º ed., 2014.
[1]
Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo
nos Tribunais Administrativos, 3ª Edição, 2010, p. 720.
[2]
Canotilho, J. J. Gomes e Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa,
Coimbra Editora, 3ª Edição, 1993, pp. 92 e 93.
[3]
Novais, Jorge Reis, As Restrições aos Direitos Fundamentais Não Expressamente Autorizados
pela Constituição, Coimbra Editora, 2003, p. 89.
[4]
Canotilho, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 6ª
Edição, pp. 501 e 502.
[6] Carla Amado Gomes, «Uma revisão
previsível: a convolação do processo de intimação para defesa de direitos,
liberdades e garantias em providência cautelar (artigo 110.º-A do Anteprojeto
de revisão do CPTA)», in O Anteprojeto de Revisão do Código de Processo
nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e
Fiscais em debate, Ana Fernanda Neves, Carla Amado Gomes e Tiago Serrão
(coord.), 2014, pp. 319 e ss.
[7] Acórdão do TCA-SUL de 3 de Março de 2011 (Proc. n.º 07141/11)
[9] Jorge Pação, «Breve reflexão sobre o
novo regime de convolação da intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias em processo cautelar», in O Anteprojeto de Revisão do Código
de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais em debate, Ana Fernanda Neves, Carla Amado Gomes
e Tiago Serrão (coord.), 2014, pp. 333 e ss.
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