Impugnação de normas não imediatas: um
problema subsumível exclusivamente ao artigo 73º/3 do CPTA?
1)
colocação do problema
Este trabalho tem como propósito
discutir a possibilidade de impugnar directamente normas regulamentares quando,
embora os seus efeitos não se produzam imediatamente, a emissão do acto
administrativo necessária para a produção desses efeitos corresponda a um poder
vinculado da entidade emissora. Será impossível conceber situações em que,
perante uma norma que apenas produza efeitos através da intermediação de um
acto administrativo, o lesado (ou possível lesado) não se possa socorrer do
mecanismo previsto no art. 73º/1 CPTA, que permite a eliminação da norma da
ordem jurídica, estando sujeito ao regime do art. 73º/3 CPTA, o qual apenas
permite a desaplicação da norma a título incidental?
Pensemos no caso em que a
Administração Pública emite uma norma que estabelece os requisitos para a
concessão, mediante acto administrativo, de uma autorização que permite o
desenvolvimento de uma dada actividade. Imagine-se que a Administração, nessa
norma, determina que perante o preenchimento dos requisitos definidos, se obriga
a atribuir a autorização, eliminando a possibilidade de intervenção de juízos
de natureza discricionária, reduzindo-se o papel da Administração à verificação
do preenchimento dos requisitos exigidos.
Será que nestes casos, em que a
entidade emissora da norma se vincula a emitir o acto, abdicando de uma
apreciação casuística subordinada a considerações de oportunidade, o lesado (ou
potencial lesado) não pode impugnar directamente a norma? Julgamos que sim.
Vejamos porquê:
a)
Teleologia do art. 73º/3
Antes de mais, pensamos ser oportuno
tomar em conta os casos típicos para que o artigo em causa foi pensado, por
forma a aferir da sua aptidão para dar guarida a situações de actos
administrativos de emissão vinculada que mediem entre a norma e a realidade.
Como o próprio STA refere no processo nº 01504/03 (01/15/2004), "Este tipo de regulamentos (os que operam
imediatamente) é, normalmente, muito sucinto, com uma disciplina muito precisa,
encontrando-se muito mais próximo do acto administrativo do que do acto
normativo". Ora, se temos uma norma que regula a situação em toda a
sua extensão e profundidade, mas sujeita a produção de efeitos a uma
autorização (por exemplo), é caso para perguntar se estamos substancialmente
mais próximos de uma norma de efeitos imediatos (em regra densa) ou de uma
norma que apenas opera mediatamente.
Julgamos ser mais correcta a
primeira posição. O impedimento à impugnação directa de normas que apenas
produzem efeitos mediatamente funda-se na existência de alguma margem de
conformação entre a norma e o acto que a concretiza. Esta margem de conformação
permite que a norma, à luz do acto que a concretiza, possa não importar uma
situação de ilegalidade (só assim se compreende o instituto da desaplicação,
que nalguns casos o regulamento possa ser entendido como ilegal e noutros não,
não se justificando, sem mais, a expulsão da norma da ordem jurídica
).
Assim, se uma norma estabelece
totalmente o regime aplicável apenas carecendo de um acto de intermediação
que nada acrescenta ao já previsto na norma, só sendo possível a desaplicação
da norma, o que sucede é que estaremos perante uma norma que o Tribunal entende
ser ilegal, e que será ilegal em todos os casos possíveis e imaginários, mas que
nem assim pode ser expurgada do ordenamento. Fica ali a pairar, consciente de
padecer de uma ilegalidade crónica, mas sem que seja possível acabar com o seu
sofrimento.
b)
onerosidade acrescida para o lesado (ou potencial lesado)
Outro problema se coloca com a
limitação da actuação do particular à impugnação de actos administrativos nos
casos em consideração: um desproporcional ónus para o lesado. No fundo,
obriga-se o particular a "andar à caça" do acto administrativo que
concretize a norma ilegal, não esquecendo que o prazo para a impugnação do acto
administrativo está sujeito aos limites do art. 58º CPTA.
Em suma: temos um regulamento que
disciplina totalmente uma dada situação e do seu conteúdo resulta uma
ilegalidade, mas impede-se que o lesado tome iniciativa para expulsar a norma
do ordenamento, tendo que andar furtivamente a verificar se foi, ou não,
emitido uma acto e tendo cuidados acrescidos para propor acção de impugnação de
actos administrativos tempestivamente.
c)
prejuízos para o beneficiário da autorização
E atente-se no facto de que nem para
o próprio beneficiário da autorização este regime se afigura favorável.
Pense-se no caso em que a norma ilegal estabelece os requisitos para a emissão
vinculada do acto administrativo e suponha-se que o interessado em obter a
autorização assume vários investimentos com vista a preencher os requisitos
estabelecidos. Mais dramático fica este quadro se pensarmos que essa norma pode
ter já sido desaplicada por ser ilegal e que, desde a primeira desaplicação, se
tornou claro que todo e qualquer acto administrativo de autorização solicitado
sofreria de ilegalidade por força da ilegalidade da norma que o sustenta.
Do
exposto resulta claro o absurdo que é a impossibilidade de impugnação directa
de uma norma que estabelece o regime substantivo a aplicar (sendo este ilegal)
mas que requer, para actuar, um acto administrativo de autorização (que nada
acresce à norma e que, em caso algum, pode ser legal). Pelo contrário, são
necessários três casos de desaplicação para que finalmente se possa dar fim a
este percurso, cansativo para todos os intervenientes. E qual a necessidade
disto se de antemão se sabe que a norma é ilegal e o acto administrativo de
autorização será também ilegal em qualquer circunstância? Teremos três
interessados na obtenção da autorização que confiaram na sua bondade e que vão
ter as suas expectativas abanadas, teremos lesados que repetidamente terão que
seguir a via judicial para ver as suas
pretensões satisfeitas, teremos uma entidade emissora que ocupará três vezes a
bancada dos réus e teremos juízes que serão confrontados com casos com igual
substância. E quando o Tribunal sabe de antemão que os actos administrativos
emitidos futuramente ao abrigo daquela norma serão ilegais! Parece um
desperdício de recursos.
2)
alternativas?
Poder-se-á defender que,
alternativamente, o potencial lesado poderia intentar uma condenação da
administração à não emissão de acto de autorização ao abrigo da norma. Mas tal
não nos parece satisfatório. Em primeiro lugar, duvido que fosse uma
alternativa viável, uma vez que a exigência de objecto suficientemente
determinado não permite que o particular formule um pedido em que requer que
administração se abstenha da emissão de qualquer acto administrativo à luz de
dado diploma legal.
Assim, seria extremamente difícil para o
particular identificar quais os actos administrativos concretos que queria que
não fossem emitidos, até porque muitas vezes poderá não conseguir identificar
quais os interessados à aquisição da autorização antes de estes solicitarem a
autorização.
Ademais, é preciso atender a qual o
mecanismo mais apto a satisfazer os interesses do autor: um mecanismo que
elimina uma norma do ordenamento ou um mecanismo que apenas impede que a norma
produza efeitos? Mesmo que se considere ser indiferente para a tutela dos
interesses próprios do particular, considerações objectivas de legalidade e
interesse público justificam a preferência por um instrumento que expurgue a
ordem jurídica dos seus vícios.
3)
solução sem precedente?
Por fim, cumpre referir que a
possibilidade de intentar uma acção contra uma norma que ainda não produziu
efeitos na ordem jurídica não é uma solução sem paralelo. Atente-se no art. 54º
do CPTA, que possibilita a impugnação de actos administrativos que não tenham começado a produzir efeitos
jurídicos quando "seja seguro ou
muito provável que o ato irá produzir efeitos, designadamente por a ineficácia
se dever apenas ao facto de o ato se encontrar dependente de termo inicial ou
de condição suspensiva cuja verificação seja provável, nomeadamente por
depender da vontade do beneficiário do ato". A semelhança é
assombrosa.
Adaptando a
previsão do art. 54º ao caso em apreço, permitiria a impugnação de normas que não tenham começado a produzir efeitos
jurídicos quando fosse "seguro ou
muito provável que [a norma] irá
produzir efeitos, designadamente por a ineficácia se dever apenas ao facto de o
[a norma] se encontrar dependente de
termo inicial ou de condição suspensiva cuja verificação seja provável,
nomeadamente por depender da vontade do beneficiário do ato". É certo
que a concessão de uma autorização não pode ser entendida como um termo inicial
per si, mas a verdade é que a norma
só começará a produzir efeitos com a autorização emitida ao seu abrigo, estando
esta emissão completamente dependente da vontade do beneficiário da
autorização. Sendo, no caso analisado, a concessão da autorização um acto
administrativo vinculado, preenchendo os requisitos para a sua atribuição,
basta um requerimento do beneficiário para que a administração o tenha que
conceder forçosamente. Desta forma a alegação de que, faltando o acto
administrativo de intermediação, o particular não teria interesse processual na
impugnação da norma, não nos parece determinante nem inquestionável.
4) conclusão
Em suma, propomos
uma solução bipartida para a impugnação de normas que não produzem efeitos
imediatos:
(i) se a
intermediação entre a norma e o plano fático deve ser levada a cabo por um acto
administrativo com uma certa dimensão discricionária, seguir-se-á o disposto no
art. 73º/3.
(ii) se a
intermediação entre a norma e o plano fático deve ser levada a cabo por um acto
administrativo cuja concessão é vinculada, não comportando margem de livre
decisão, entendemos que o Tribunal está apto para apreciar a norma ao abrigo do
art. 73º/1, podendo expurgar a norma da ordem jurídica com força geral
obrigatória.
Entendemos
que esta solução pode ser alcançada mediante uma interpretação teleológica do
art. 73º/3, que exclua do seu âmbito os casos em causa. Todavia, mesmo que se
entenda que este sentido não é comportado pelo artigo, julgamos ser a solução
mais justa quanto a direito a constituir.
Maria Leonor Soares Ruivo
Subturma 10
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