Neste trabalho será abordado o subsistema dos procedimentos
cautelares, subsistema este que tem vindo a sofrer a modificações importantes. É
até, nestas matérias, que se revê a afirmação de Vasco Pereira da Silva, de que,
desde a Revisão de 1989, existe uma linha orientadora na Constituição da
República Portuguesa (doravante CRP), uma orientação no sentido de jurisdicionalização
plena e da progressiva subjectivação do Contencioso Administrativo, de modo a
que se concretize o princípio da plenitude e efectividade da tutela dos particulares
em face à Administração Pública (268 CRP).
Após enquadramento do tema, o 128º/2 do CPTA será analisado,
quanto ao seu sentido atribuído, criticando-se, depois, no que toca à sua
desconformidade com a CRP (em especial, a violação do seu artigo 20º e 268º) e
quanto à sua inadequação. Por fim será feita referência à evolução das
providências neste novo CPTA.
O enquadramento, neste ramo de Direito, das providências
cautelares, será feito através de dois Acórdãos. O primeiro é o Ac. 194/95 do
TC, que decidiu que a “suspensão jurisdicional de eficácia dos actos
administrativos não é uma garantia constitucional (…) nem-tão pouco se
configura como uma ‘faculdade conatural à garantia de recurso contencioso’ ou
como ‘pressuposto necessário’ dela” (seguindo a posição já apresentada no Ac.
187/88 e Ac. 173/91). Seguidamente, o Ac . de 8/7/1997 do Supremo Tribunal de
Justiça, em que não foi concedida a providência cautelar requerida, com o
fundamento de que adoptar essa medida seria demasiado penoso para o interesse
público que o Estado deve defender, face à não adopção para o interessado.
Desde a Revisão Constitucional em 1997 que a primeira
decisão deve ser rejeitada, sendo, isso hoje mais evidente; a segunda já é uma
decisão que possa ser aproveitada, uma vez actualizada e adaptada à carência
efectiva e avanços doutrinários então verificados, isto é, como base
argumentativa, é útil, devendo ser reconhecido que tal juízo de
proporcionalidade (estricta) também pode ser alegado pelos contrainteressados
para que o decretamento dessa tutela cautelar, seja impedida).
Casseze afirma que o relevo das providências cautelares é
tanto que pode ser considerado haver uma “deslocação do baricentro do processo
para a tutela cautelar”, querendo evidenciar a necessidade destes expedientes
processuais para proteger os interesses dos particulares. Ou melhor, a sua importância
ainda aumenta, fazendo a ligação ao ordenamento português, devido ao alongamento
e lentidão do processo principal. A tutela vai-se perdendo e isso leva à perca
de eficácia na proporção desse tempo decorrido, o que não acontece com um
sistema cautelar responsável. Todavia, devido ao volume destas consequências,
aqui apresentadas, saliente-se que tal decretamento tem de ter em conta os
interesses tanto do requerente e da entidade requerida como os dos contrainteressados.
Deixar estes últimos de fora, vai contra as linhas evolutivas do sistema, e
separa as providências cautelares dos avanços doutrinários, particularmente o
estudo das relações jurídico-administrativas poligonais, ou multipolares.
Mário Aroso de Almeida esclarece o escopo destas
providências é “assegurar a utilidade” do processo principal e analisa as características
destas, nomeadamente a sua instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade. Relativamente
ao 128 do CPTA, o Professor afirma que não é um incidente processual, apenas
com efeitos extra-judiciais, excepto se for usado o 128º/4 (havendo divergência
doutrinária). Critica o artigo, especialmente, por admitir que a Administração
impeça o efeito que o particular visa atingir, com resolução fundamentada, e
também se apresenta contra o prazo de 15 dias que considera estimular a
multiplicação de tais resoluções fundamentadas. Já Vieira de Andrade, considera
o estado do subsistema das providências cautelares pré 1997, “catastrófico”, apesar
de a partir da previsão explicita no 268º da CRP do principio da efectividade
plena da protecção dos particulares, e para o Professor estes meios processuais
servem para “garantir o tempo necessário para fazer justiça”. O Professor Vasco
Pereira da Silva, como expoente do subjectivismo em Portugal, começa por
definir a Reforma de 1997 como “revolução coperniciana”, construído sobre as
fundações de 1989, concretizando o tal princípio da efectividade plena da
tutela dos particulares, por exemplo. A denominação é precisa, pois simboliza a
mudança do ponto central do sistema: agora é a protecção plena dos particulares
e as formas processuais adaptam-se a tal fulcro, o que é um avanço considerável
quanto ao direito positivo anterior.
O 128º/2 do CPTA, inserido no Capitulo II (“Disposições
Particulares”), englobado no título IV (“Dos Procedimentos Cautelares”) tem por
epígrafe “Proibição de executar o acto administrativo”, e estatui que “sem prejuízo”
da possibilidade de apresentação de uma “resolução fundamentada” na qual se
reconheça, respeitado o prazo de 15 dias, “que o diferimento da execução seria
gravemente prejudicial para o interesse publico (128º/1), ”deve a autoridade
que receba o duplicado impedir, com urgência, que os interessados procedam ou
continuem a proceder à execução do acto”. Este artigo é, assim, uma evolução
quanto ao panorama anterior, mas afectado por vários vícios de inadequação e inconstitucionalidade
material de que se enferma. Seguindo Pedro Costa Gonçalves e Bernardo Azevedo,
percebe-se que quando um particular age em conformidade com um acto
administrativo que o descondiciona ou habilita, já não está a “executar o acto
administrativo”, mas sim, prosseguindo a uma actividade privada. Por exemplo,
quando um sujeito exerce a sua profissão ou constrói a sua casa, não está a
executar o acto administrativo “licença” nem “inscrição na ordem profissional”.
Está sim, no âmbito de exercício privado, permitido pelas autoridades
competentes previamente. Esta ressalva
importa, pois evidencia uma falha no elemento literal. Todavia, não parece
viável restringir o âmbito do 128º/2, do modo apresentado por Elisabeth
Fernandez, que ensaia a sua degradação em acto material, tentando
compatibilizar este artigo em análise com a CRP, não sendo, assim, afectado
pelo preceito. Ainda assim, parece pouco provável que a Jurisprudência siga
esta visão restritiva, devido à diferença do preceito, tomado literalmente. Neste
artigo não comentarei o carácter autonomamente lesivo deste “segundo acto
administrativo”, que, de acordo com o 128º, proíbe o sujeito de prosseguir os
seus direitos previamente previstos, não por discordar da caracterização
apresentada, ou sua impugnabilidade, mas por o ponto que quero apresentar ser
prévio a qualquer momento de litigância. Tal como os autores citados,
defenderei que o 128º/2 CPTA está em violação do 20º e 268º da CRP e dai
retirarei a necessidade de prever a ponderação das situações activas
jus-subjectivas dos contrainteressados neste campo, isto é, os direitos e interesses
devem ser ponderados nas mesmas circunstâncias que as do requerente e de acordo
com o interesse público, usando o principio da proporcionalidade inserido no,
já referido, Ac. do STA de 1997. A base do raciocínio aqui apresentado
encontra-se nos artigos de Bernardo Azevedo e Pedro Costa Gonçalves, usando os
parâmetros valorativos de autores como Vasco Pereira da Silva, Mário Aroso de
Almeida e Vieira de Andrade, resultando numa solução legislativa de superação
desta inconstitucionalidade encontrada, que também acaba por se extender, como
violação, à proporcionalidade no 18º da CRP, para assim se respeitar tanto os princípios do
processo equitativo como o principio da proporcionalidade.
Aproveito ainda a ocasião para, além da inconstitucionalidade
aqui alegada, defender uma alteração ao artigo devido à sua inadequação. A adequação
é também conformada pela “moldura constitucional” pelo que há dois panoramas
distintos de análise pois há muitas medidas constitucionais aceites como
desadequadas. O que é compreensível pois quando adequadamente enquadrada, a
constitucionalidade é o vector mínimo para a comunidade aceitar essa norma. Uma
medida adequada é a que prossegue os valores merecedores de protecção jurídica
analisada, dentro de todos os possíveis condicionalismos ligados a uma acção
política contemporânea. É, deste modo, preciso que se proceda a uma análise do equilíbrio
do 128º/2 do CPTA. O autor do pedido fica protegido muito proactivamente, nos
termos já referidos do 128º/1 do CPTA, havendo ainda a oportunidade da
autoridade administrativa requerida invocar do interesse público, exigindo-se
uma “resolução fundamentada” para que a estatuição do artigo não fique
verificada. No entanto, esta norma carece da previsão do facto de os contrainteressados
também poderem obstruir a suspensão a que o artigo conduz, sem prejuízo do que
já foi referido, pois a actuação dos particulares não é bem execução do
contrato, nesta situação. O 128º/2 do CPTA não tem em consideração os direitos,
constitucionalmente previstos, dos contrainteressados e leva a situações nada
justas: qual será, por exemplo, a tutela de um particular, quando haja
impugnação, por outro, da licença de construção (atribuída ao primeiro), face a
autoridade administrativa que a atribuiu?
É, pois, imperativo, que a lei arranje maneira de o juiz
optar por uma solução material para estes particulares, nomeadamente, os seus
interesses, que costumam estar em oposição nestes processos. Estarmos perante
um processo cautelar, é um facto que não pode influenciar de modo algum o raciocínio
exposto precedentemente. Essa mudança, não só é elementar como
constitucionalmente imperativa, sendo o modo próprio para conformar o regime
com os padrões de evolução especificamente administrativos: a pela
jurisdicionalização e a crescente adopção do subjectivismo.
Bibliografia
-Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo,
Almedina, 2ªEdição
-José Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina,
15ªEdição, 2016
-Elisabeth Fernandez, Revisitando o artigo 128º do CPTA:
agora na perspectiva do contrainteressado, e-book, do Instituto de Ciências Jurídico
Políticas, Julho de 2012
- Bernardo Azevedo e Pedro Costa Gonçalves, “Impugnabilidade
dos actos praticados ao abrigo do 128º/2, do CPTA, e inconstitucionalidade da
norma habilitante”, Cadernos de Justiça Administrativa, nº90, 2011, 3-11.
Pedro Saldanha Vieira
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