A questão do recurso hierárquico necessário em contencioso administrativo

A reforma de 2015 veio introduzir alterações profundas no sistema de contencioso administrativo, procedendo a transformações externas e internas do conceito de ato administrativo, por comparação com os paradigmas clássicos. Entre outras, também a possibilidade de controlo judicial imediato dos atos dos subalternos se assumiria como uma consequência da reforma de 2015. Nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA, “(…) trata-se (…) de retirar todas as consequências do direito fundamental de impugnação contenciosa de atos administrativos” em conformidade com o n.º 4 do art. 268º da Constituição[1].

É de reconhecido mérito esta opção de determinar a impugnabilidade dos atos administrativos em razão da eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares, afastando expressamente o prévio esgotamento das garantias administrativas como condição absolutamente necessária de acesso aos tribunais. Esta factualidade constituía, de resto, uma das manifestações mais evidentes dos “traumas de infância” do contencioso administrativo, conforme apontado por VASCO PEREIRA DA SILVA[2].

Em momento anterior ao da reforma, surgiu no seio da doutrina uma questão relativa ao recurso hierárquico necessário, nomeadamente quanto ao aspeto da sua conformidade (ou desconformidade) com a Constituição. Por um lado, VASCO PEREIRA DA SILVA refere que sempre rejeitou a exigência do recurso hierárquico necessário como condição de acesso ao Tribunal, defendendo, por isso, a inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico. Fá-lo com base nos seguintes argumentos:

Em primeiro lugar, refere-se o princípio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (n.º 4 do art. 268º da Constituição) já que a inadmissibilidade de impugnação contenciosa quando tenha faltado a prévia impugnação administrativa seria, para todos os efeitos, o equivalente a uma verdadeira negação do direito fundamental de recurso contencioso.

De seguida, o professor serve-se do princípio constitucional da separação entre a Administração e a Justiça já que o direito de acesso ao tribunal em resultado da não utilização de uma garantia administrativa precludiria, em virtude dessa mesma não utilização. Nas palavras do referido autor, esta opção de não utilização das garantias administrativas “não poderá ser outra coisa se não facultativa[3]” pelo que estar-se-ia a negar o acesso à justiça com base numa conduta (possivelmente não esclarecida) do particular.

Em terceiro lugar, aponta-se o princípio constitucional da desconcentração administrativa (nº 2 do art. 267º da Constituição) que implica a imediata recorribilidade dos atos dos subalternos sempre que lesivos, já que o superior hierárquico continuaria, sempre, a dispor de competência revogatória.

Tudo visto, mesmo após a reforma, VASCO PEREIRA DA SILVA vem reiterar a posição defendida, bem como a argumentação deduzida que aparenta manter-se válida e referir que o legislador da reforma “veio afastar, de modo expresso e inequívoco, a necessidade de recurso hierárquico necessário como condição de acesso à justiça administrativa”, procedendo-se a uma verdadeira eliminação do recurso hierárquico necessário. Os argumentos utilizados, porém, sofreram uma ligeira actualização, já que não valeria a pena estar-se a repetir tudo o que foi dito para provar a desconformidade do instituto em estudo com a Constituição. Com efeito, a consagração da impugnabilidade contenciosa de qualquer ato administrativo susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou que seja dotado de eficácia externa (nº 1 do art. 51º do CPTA) parece apontar neste sentido porque, desde logo, os atos dos subalternos são susceptíveis de preencher as referidas condições da mesma forma que outro ato qualquer (susceptivelmente lesivos e de serem dotados de eficácia externa) e, por isso, parece não haver qualquer referência no Código quanto à necessidade de uso dos meios de impugnação administrativa pra o uso de meios contenciosos. Neste sentido, estas garantias administrativas devem ser afastadas pelo legislador contencioso.

A própria atribuição de efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo à utilização de garantias administrativas (nº 4 do art. 59º do CPTA) significaria, na prática, conferir uma maior eficácia à utilização de garantias administrativas já que o particular que tenha optado por essa via sabe, agora, que o prazo relativo à impugnabilidade contenciosa só voltará a correr depois da decisão da impugnação administrativa. Sobre isto, VASCO PEREIRA DA SILVA refere mesmo que, do ponto de vista do particular, passa a poder valer a pena solicitar previamente uma segunda opinião à Administração, não vendo precludido o seu direito de acesso à justiça administrativa, por decurso do prazo, restando esperar que as garantias administrativas sejam aproveitadas para resolver, efetivamente, a questão e tentar satisfazer, desde logo, as pretensões dos privados[4]. Conclui dizendo que só assim as garantias administrativas poderiam funcionar como verdadeiros instrumentos de protecção dos particulares e de tutela objectiva da legalidade e do interesse público.

Também o estabelecimento da regra segundo a qual se permite, mesmo nos casos em que o particular se tenha servido de uma prévia garantia administrativa, a imediata impugnação contenciosa do ato administrativo (nº 5 do art. 59º do CPTA) também aponta no sentido do afastamento inequívoco da necessidade de recurso hierárquico necessário, bem como de qualquer outra garantia administrativa, já que se permite ao particular, em qualquer caso, recorrer, de imediato, aos tribunais. Verifica-se, agora, que não só existe a possibilidade de escolha entre a utilização de meios de impugnação administrativa ou contenciosa, como também, nos casos em que se opte pelas primeiras, suscitar a imediata apreciação jurisdicional do litígio a qualquer momento, sem que exista a necessidade de esperar pela pronúncia da administração quanto à decisão da impugnação administrativa.

Desta forma, nas palavras de VASCO PEREIRA da SILVA, “desaparece a necessidade tanto do recurso hierárquico como de qualquer outra garantia administrativa.[5]” E isto tanto se passará ao nível em que deixa de ser necessária a sua prévia utilização para a acesso ao contencioso administrativo, tanto como ao nível em que, caso o particular tenha optado por uma prévia impugnação administrativa, este deixa de ter que esperar pelo resultado dessa diligência para, se quiser, impugnar contenciosamente o ato administrativo, deixando todas as garantias administrativas de ser necessárias, passando a ser facultativas, no sentido em que delas deixa de depender o acesso ao juiz, como sucedia anteriormente à reforma de 2015. O recurso hierárquico, tal como as demais garantias administrativas, passam a ser sempre desnecessárias, mas tornam-se sempre úteis.

Então, num quadro onde se permite sempre o acesso imediato à apreciação contenciosa de atos administrativos é forçoso concluir que o CPTA consagrou o afastamento da regra do recurso hierárquico necessário. No entanto, surgem outras posições, como as de MÁRIO AROSO de ALMEIDA, que apoiam uma interpretação restritiva deste regime jurídico, segundo a qual se estaria apenas perante uma revogação da regra geral da exigência de recurso hierárquico necessário, mas que ela não implicaria a revogação de eventuais regras especiais, que previssem certa exigência nem afastaria a possibilidade do estabelecimento de regras similares em lei especial. Resumindo, nas palavras de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “as decisões administrativas continuam a estar sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que isso esteja expressamente previsto na lei, em resultado de uma opção consciente e deliberada do legislador, quando este a considere justificada”[6].

Neste ponto, as opiniões de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e de VASCO PEREIRA DA SILVA divergem. O autor referido por último afasta a interpretação restritiva proposta pelo primeiro com base nos seguintes razões.

a)      Em primeiro lugar, se a única razão de ser da necessidade do recurso hierárquico era permitir a impugnação contenciosa do ato administrativo e esta, agora, é sempre possível, então, qual seria o sentido, pergunta o professor, de considerar que tal exigência se mantém, apesar de já não poder produzir qualquer efeito do ponto de vista contencioso? A distinção entre recurso hierárquico necessário ou facultativo ficaria esvaziada de conteúdo e de consequências jurídicas. Considerar que agora o recurso hierárquico, como se viu, passaria sempre a ser “desnecessário” e aceitar que ele possa continuar a ser exigido como condição de impugnação ou como pressuposto processual seria, efetivamente, irrazoável.

b)      Em seguida, aponta-se que o CPTA veio revogar a regra geral do recurso hierárquico necessário do CPA, mas não as regras especiais. No entanto, não se vê como é que uma regra que venha, simplesmente, reiterar a já conhecida regra geral se possa assumir como uma verdadeira regra especial, já que não possuiriam especialidade alguma. Não seria antes preferível admitir a ideia de que a revogação da regra geral teria, por consequência, a revogação de todas as outras normas que se limitavam a confirmar o mesmo regime jurídico? Parece que sim.

c)      Em terceiro lugar, segundo VASCO PEREIRA DA SILVA, o fenómeno em causa seria o da caducidade dessas normas por falta de objecto, não o da revogação. Como se viu, a razão de ser da distinção entre garantias administrativas necessárias ou facultativas era a de permitir o acesso ao juiz e, agora, ele é facilitado, então, “(…) isso só pode significar que a exigência do recurso hierárquico em normas avulsas não tem consequências contenciosas pelo que se deve considerar que tais normas caducam, pelo desaparecimento das circunstâncias de direito que as justificavam”[7].

d)      Em quarto lugar, o professor que já antes considerava de duvidosa constitucionalidade a exigência do recurso hierárquico necessário como condição de acesso ao contencioso administrativo, então agora, diz que se trata de uma autêntica “missão impossível” justificar que depois da concretização legislativa do direito fundamental de acesso à justiça administrativa, mediante a consagração da regra da desnecessidade de impugnação administrativa como pressupostos da impugnabilidade contenciosa, então como poderiam haver exceções a este regime, levando à criação de uma “espécie de contencioso privativo, (…) em derrogação do regime geral, conforme à Constituição”?

e)      Por último, aponta-se um argumento de ordem sistemática e constitucional no sentido de referir que o CPTA, concretizando o direito fundamental de acesso à justiça Administrativa (n.º 4 do art. 268 da Constituição) estabelece um princípio de promoção do acesso à justiça (art. 7º do CPTA), do qual se retira que o mérito deverá prevalecer sobre as formalidades, o que implica, desde logo, a regra segundo a qual deverão ser evitadas diligências inúteis (n.º 2 do art. 8º do CPTA). De acordo com o autor, “não é possível imaginar nada mais inútil e desproporcionado do que continuar a exigir qualquer garantia administrativa prévia, quando tal exigência deixou de ser um pressuposto processual de impugnabilidade contenciosa dos atos administrativos” pelo que, por essa via, se verificaria a inconstitucionalidade de qualquer decisão judicial ou de qualquer intervenção legislativa que persistisse na regra do recurso hierárquico necessário, que com o novo CPTA passa a recurso hierárquico desnecessário, mas eventualmente útil.

Desta forma, hoje é de se afastar, por maioria de razão, disposições normativas, anteriores à reforma do contencioso, que previssem a necessidade de impugnação administrativa prévia, como também eventuais inovações legislativas posteriores ao novo regime instituído em conformidade com a Constituição. Conclui-se que o CPTA actual vem permitir a imediata impugnação dos atos administrativos praticados pelos subalternos (desde que hipoteticamente lesivos ou susceptíveis de produzirem efeitos externos), afastando a exigência de recurso hierárquico necessário, sendo agora de proceder à harmonização das disposições do CPTA com as demais normas que prevejam realidades semelhantes às da impugnação administrativa como condição de acesso à justiça administrativa, ou como pressuposto processual da impugnabilidade contenciosa. Uma boa via, neste sentido, seria o de proceder à revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário (por se considerar que eles já caducaram). Portanto, enquanto o legislador não intervir nesta matéria, será de se considerar que caducam todas as normas que venham prever a necessidade de recurso hierárquico necessário (ou qualquer outro meio gracioso), pelo que todas as garantias administrativas serão de se considerar como facultativas, no sentido de que não impedem o particular de aceder, imediatamente, à justiça administrativa. Uma última palavra para referir que o entendimento de VASCO PEREIRA DA SILVA merece a minha total concordância já que restringir as condições de acesso à justiça administrativa com base num prévio esgotamento das necessárias regras de impugnabilidade administrativa seria inconstitucional e, assim, é de se considerar que a figura do recurso hierárquico necessário, em contencioso administrativo, deve ser estudada como um instituto do passado, não constituindo uma figura atual, restando aplaudir a orientação do legislador do CPTA em, aparentemente, vir afastar esta figura. De resto, faço votos para que se consiga proceder à tão aclamada harmonia entre o processo e o procedimento administrativo e para que se proceda à revogação expressa das normas que ainda consagrem a figura do recurso hierárquico necessário, por motivos de segurança, estabilidade e coerência jurídica.

Filipe Duarte, Nº 26485, 4º Ano, Subturma 10

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[1]  SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, Lisboa, 2016, reimpressão da 2ª edição de 2009, pp 347-364.

[2] SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, Lisboa, 2016, reimpressão da 2ª edição de 2009, pp 347-364.

[3] SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, Lisboa, 2016, reimpressão da 2ª edição de 2009, pp 347-364.

[4] SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, Lisboa, 2016, reimpressão da 2ª edição de 2009, pp 347-364.

[5] SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, Lisboa, 2016, reimpressão da 2ª edição de 2009, pp 347-364.

[6] ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo Regime no Processo dos Tribunais Administrativos, Almedina, Lisboa, 2016, reimpressão da 2ª edição de 2015.

[7] SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, Lisboa, 2016, reimpressão da 2ª edição de 2009, pp 347-364.