Ultratividade
hipotética nas providências cautelares
O
nosso trabalho foca-se na análise do art.º 120.º do CPTA. Debruçar-nos-emos
sobre a antiga e a nova redacção e focar-nos-emos numa alteração muito
particular.
Não
é nossa intenção descrever exaustivamente todo o regime cautelar ou focar-nos
apenas em querelas doutrinárias. O que nos propomos fazer é diferente. Aquilo a
que nos propomos é aplicar o antigo e o novo regime das providências cautelares
conservatórias ao mesmo caso e comparar o resultado final. Só assim será
possível compreender as consequências das opções do legislador.
Antes
de iniciarmos a exposição, resta apenas advertir o leitor de que a análise que
faremos é autónoma em relação aos restantes pressupostos plasmados no art.º 120.º
do CPTA. Foi sobre este pressuposto que assentou a elaboração deste texto, pelo
que, a sua correcta compreensão deverá também assentar no mesmo
pressuposto.
O
novo CPTA alterou o regime das providências cautelares. O legislador consagra
actualmente um regime semelhante (mas diferente) ao do CPC, havendo
correspondência entre os requisitos para a concessão de uma providência
cautelar conservatória e antecipatória. O actual art.120º nº1 dispõe: “Sem prejuízo do disposto nos números
seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio
da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos
de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no
processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular
nesse processo venha a ser julgada procedente.”
O anterior
art.º 120.º nº1 alínea b) preceituava o seguinte: Quando, estando em causa a adopção de uma
providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação
de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os
interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja
manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse
processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de
mérito”.
A parte do
artigo 120.º que é objecto desta análise é precisamente a substituição da fórmula
“e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a
formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu
conhecimento de mérito” pela formula “seja provável que a pretensão formulada
ou a formular nesse processo venha ser julgada procedente”.
À primeira
vista esta diferença pode parecer meramente aparente. Ou seja, foi apenas
alterada a formulação do requisito mas o requisito mantem-se materialmente
idêntico à versão anterior do CPTA.
Não é, de todo, isto que se passa. Este não é
um daqueles casos em que o legislador preferiu a fórmula copo meio cheio
(formula positiva do novo CPTA) em vez de dizer copo meio vazio (formula
negativa do anterior CPTA).
Anteriormente
o legislador distinguia as providência cautelares consoante se tratassem de providências
conservatórias ou antecipatórias.
Esta distinção alicerçava-se na própria
natureza das providências cautelares. Enquanto as providências cautelares
conservatórias se destinam a não alterar a situação jurídica a que se referem,
as providências cautelares antecipatórias têm como propósito alterar a situação
jurídica a que se referem.
Utilizando
as palavras de AROSO DE ALMEIDA as providências cautelares conservatórias
destinam-se a “manter o status quo, ao
serviço de uma acção na qual se fazem valer situações jurídicas estáticas,
reactivas ou opositivas, em que o autor desafia o demandante a demonstrar o bem
fundado das suas pretensões, lançando sobre ele o ónus material da respectiva
prova, ao passo que uma providência antecipatória é uma providência destinada a
alterar o status quo, ao serviço de uma acção na qual se fazem valer situações
jurídicas dinâmicas ou pretensivas, no âmbito das quais recai sobre o autor o
ónus material da prova do bem fundado das suas pretensões.”[1] O referido
autor critica a fórmula normativa usada pelo CPTA de 2015.
Com efeito a distinção anteriormente feita
pelo art.º 120.º, entre providências conservatórias e antecipatórias fazia todo
o sentido em relação à análise do fummus
boni iuris que, é o pressuposto a que ambas as redacções se referem. Devido
à natureza das providências antecipatórias justifica-se que nestas recaia sobre
o requente da providência cautelar o ónus de fazer prova perfunctória do bem
fundado da pretensão por si deduzida no processo principal.
O
legislador de 2015 veio trazer uma inovação neste aspecto. Actualmente tanto as
providências conservatórias como as antecipatórias dependem de uma prova
perfunctória que seja capaz de criar uma convicção no julgador de que a acção
principal venha a ser julgada procedente.
Isto, na
prática. traduz-se numa maior dificuldade dos cidadãos terem acesso à tutela
cautelar administrativa, uma vez que os requisitos tornaram-se mais exigentes
no que toca às providências cautelares conservatórias. A este respeito AROSO DE
ALMEIDA relembra que “nunca, até à
entrada em vigor do novo CPTA, a providência de suspensão de eficácia de actos
administrativos tinha estado dependente de um juízo sobre o bem fundado da
pretensão impugnatória do requerente.”[2]
No acórdão do
TCAS n.º 12489/16 de 6/10/2016, cujo relator é Pedro Marchão Marques, é
requerida uma providência cautelar, vindo esta ser negada. A questão que
suscitamos com este acórdão é a seguinte: será que de acordo com o regime do
CPTA anterior esta providência cautelar seria igualmente negada?
Neste
acórdão, focar-nos-emos apenas na discussão à volta do pedido de suspensão de
eficácia em sede de providência cautelar, pelo que será a este aspecto que
dedicaremos a nossa atenção.
O
requerente argumenta que existem insuficiências no dever de fundamentação da
Administração (arts.ºs 152º e 153.º do CPA). Ora vem o TCAS entender que o
dever de fundamentação que recai sobre a Administração foi cumprido, e por isto
nega o deferimento da providência cautelar. Não se afigura ao tribunal, através
de um juízo perfunctório, que o acto suspendendo venha a ser anulado por falta
de fundamentação.
O TCAS
veio entender que os argumentos do requerente em relação à falta de indicação
da delegação de poderes e quanto à falta de ponderação de interesses não
procedem. Mais uma vez o TCAS vem concluir que “segundo um juízo perfunctório,
não se vislumbra qualquer ilegalidade do acto suspendendo por violação do
princípio da imparcialidade inerente à feita de ponderação de interesses e por
violação do dever de boa administração, razão pela qual não se afigura que o
mesmo possa vir a ser anulado na acção principal com esses fundamentos.”
A diferença entre os dois regimes a que fizemos referência
no início desta análise, faria toda a diferença para a requerente neste caso. Se
aplicarmos a lei antiga a esta situação, o resultado será a procedência da
providência cautelar, uma vez que não entendemos estar perante uma situação em
que existe uma “manifesta falta de
fundamento da pretensão formulada” nem “a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”[3]
O novo regime impõe ao julgador um juízo de prognose em
relação às possibilidades de procedência da acção principal. Se esse juízo não
for favorável ao requerente, também não lhe será concedida a providência cautelar.
A nosso ver este novo regime atribui ao julgador um poder
que não se concatena com a natureza das providências cautelares conservatórias.
Efectivamente, tendo
em consideração que estas se destinam a conservar a situação jurídica, de forma
a evitar a produção de uma situação de facto consumada ou de difícil reparação,
não nos parece fazer qualquer sentido o uso da fórmula “seja provável que a
decisão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
O objectivo destas providências é “jogar pelo seguro”, evitando a potencial
produção de situações de impossível ou difícil reparação de forma precipitada.
Por esse motivo concluímos que fazia mais sentido o antigo
regime, uma vez que este facilitava o acesso à tutela cautelar e vinha apenas
excluir aqueles casos que se apresentassem como flagrantemente condenados ao
indeferimento. A nosso ver não faz qualquer sentido submeter ao mesmo regime as
providências conservatórias e antecipatórias, como sucede no actual regime
devido às diferentes características de cada um dos tipos de providências.
O actual regime abandona a ideia de “jogar pelo seguro” e
evitar a todo custo a produção de uma situação de facto de impossível ou difícil
reparação, para se concretizar a ideia de que apenas serão procedentes as
providências que, através de um juízo de prognose perfunctória em relação à
acção principal poderão ser procedentes.
Esta ultratividade do art. 120.º do antigo CPTA é meramente
hipotética, contudo acautela uma outra situação hipotética: a procedência da
acção principal. O antigo art.º 120º acautelava a pequena probabilidade de a
acção principal vir a ser procedente, enquanto o novo regime pode, teoricamente,
vir a negar uma providência cautelar, vindo mais tarde o tribunal decidir a seu
favor em sede de acção principal. Queremos com isto dizer que a aplicação do
antigo regime possibilitaria uma maior protecção do requerente, mesmo que a probabilidade
de sucesso da acção principal fosse reduzida (improvável não é sinónimo de impossível).
Em suma entendemos que se o antigo regime fosse aplicado a
este caso a solução seria mais justa porque ofereceria um acesso facilitado à
tutela cautelar e evitaria situações em que a tutela cautelar conservatória
pudesse ser negada vindo, posteriormente, a acção principal ser julgada
procedente.
Aluno nº 24877
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