Condenação à não
Emissão de Atos Administrativos
Maria Leonor Ruivo
a)
Admissibilidade da Figura
O princípio da tutela jurisdicional
efectiva exige um sistema de tutela preventiva, inclusivamente uma tutela
preventiva inibitória[1].
De facto, afigura-se essencial a possibilidade de intervenção jurisdicional no
momento anterior ao da lesão, quando somente se verifique uma ameaça da prática,
ainda não concretizada, de um acto administrativo lesivo, por forma a que o
tribunal condene a administração à não emissão desse mesmo acto[2].
Neste sentido, assistiu-se a uma
relativização do princípio tradicional da decisão prévia, na medida em que se
consagrou a possibilidade de o Tribunal intervir antes do momento do exercício
da competência pelo órgão da administração[3].
Desta forma, os particulares deixaram de estar obrigados a esperar pela decisão
administrativa[4]
inerente à criação e entrada em vigor de actos administrativos, podendo,
mediante um controlo ex ante, obter
uma sentença que iniba a emissão desses mesmos actos.
A meu ver, a partir do momento em
que se reconheçam deveres de abstenção da administração no desenrolar da sua
actividade, parece ser indispensável conceber um meio que permita garantir o
seu cumprimento, e não apenas uma tutela que vise reparar a sua violação. Ao entendermos
que a extensão da margem de livre decisão administrativa está sempre e em
qualquer caso sujeita a limites provenientes de vinculação legais
(nomeadamente, uma sujeição absoluta ao princípio da legalidade) e a limites
imanentes da margem de livre decisão[5],
e extraindo desses limites à actuação administrativa um dever de não os
extravasar, pareceria irrazoável a existência de um dever sem tutela adequada[6].
Assim, uma primeira observação
relativamente ao sistema de tutela preventiva do art. 37º/1/c) é a sua
restrição à apreciação da legalidade do acto em causa, e não do seu mérito[7]
(como de resto resulta do art. 3º/1 CPTA), sendo que apenas se permite um mero
controlo de juridicidade sobre o exercício da margem de livre decisão da
administração, excluindo a possibilidade de o tribunal se pronunciar sobre a
conveniência ou oportunidade do acto[8].
Daí que parte da doutrina seja levada a afirmar que este sistema de condenação
à abstenção da prática de actos não seja prejudicial ao princípio da separação
de poderes, na medida em que, estando em causa uma mera apreciação da
legalidade do acto a emitir, o tribunal não estaria a imiscuir-se na
competência administrativa, mas apenas a exercer uma fiscalização judicial nos
mesmos termos em que a exerceria num controlo ex post, estando sujeito aos mesmos limites, nomeadamente excluindo
a possibilidade de apreciação da conveniência do acto[9].
De facto, estaria aqui em causa a simples delimitação das fronteiras da
actuação da administração, fronteiras estas a que a administração está sempre
vinculada, tanto na produção do acto, como após a sua emissão. O tribunal não
teria um poder de apreciação mais vasto num controlo ex ante do que num controlo ex
post, a amplitude dos poderes do Tribunal seriam os mesmos, mudando apenas
o momento em que seriam exercidos.
Outro sector da doutrina, por outro
lado, entende que, em todo o caso, haveria uma intervenção intempestiva por
parte dos Tribunais administrativos, não permitindo à administração um certo
exercício das suas competências e, nesse sentido, lesando o princípio da
separação de podere[10].
Este entendimento, segundo o qual a administração pode adoptar os meios
necessários à mais eficaz prossecução do interesse público que o Direito coloca
à sua disposição e que a actuação da administração passa pela emissão de actos
orientados à sua consolidação na ordem jurídica[11],
leva a que esta mesma doutrina subalternize a tutela preventiva à tutela
reactiva[12],
considerando que o recurso ao art. 37º/1/c) CPTA apenas será justificado num
número restrito de casos e sujeitando-o a requisitos mais exigentes,
nomeadamente mediante a exigência de um interesse qualificado, como veremos.
Cumpre tomar posição. Parece-nos de
concordar com a doutrina que não vislumbra na disposição em análise uma porta
potenciadora de uma intromissão do poder jurisdicional no poder administrativo[13].
De facto, não podemos afirmar que a administração tem competência para a
emissão de um acto ilegal[14].
O tribunal, ao condenar a administração à não emissão de determinado acto
apenas está a tornar nítidos os limites da competência da administração, não os
estando a restringir com a sua sentença, mas apenas a "descobri-los".
Como referido, a natureza da tarefa do Tribunal é a mesma que a assumida na
fiscalização da legalidade de um acto já introduzido na ordem jurídica. Não
podemos considerar que a competência dos órgãos administrativos no que respeita
aos limites impostos pelo princípio da legalidade é mutável e assume diferentes
contornos no momento da preparação do acto e no momento da sua vigência no
ordenamento.
b)
requisitos de aferição do interesse (art. 39º/2 CPTA)
(i) em primeiro lugar, é
essencial que haja um objecto suficientemente determinado, isto é, que seja
possível a aferição da sua conformidade com o princípio da legalidade. Não se
pode tratar de uma condenação em abstracto, desligada do caso concreto[15].
Assim, não basta que o particular formule um pedido em que requer que
administração se abstenha da emissão de qualquer acto administrativo à luz de
dado diploma legal[16].
(ii) em segundo lugar,
que seja provável a emissão do acto, o que sucede não só quando a administração
anunciou que o iria praticar[17],
mas quando seja possível identificar outros indícios fortes que sugiram a sua
prática futura: a título de exemplo, no caso de a administração ter adoptado
vários actos num mesmo sentido e que envolvam pessoas numa situação idêntica.
(iii) por último, que
seja expectável um efeito lesivo. É neste requisito que mais questões se
levantam, nomeadamente para aferir se é necessária, ou não, a existência de um interesse qualificado. Essa exigência
vigora no Direito Alemão, sendo forçoso, na acção preventiva de condenação à
abstenção, que se verifique um interesse especial do particular que legitime
que este não queira aguardar a consolidação do acto para a sua impugnação,
nomeadamente, que se verifique uma lesão inexigível ao particular e cujas
consequências apresentem um carácter irreversível[18].
Parte da doutrina concorda com a
importação de um interesse qualificado para o CPTA, nomeadamente exigindo o
carácter imprescindível da impugnação preventiva, isto é, quando os restantes
meios de tutela reactiva não se mostrem adequados ou suficientes,
designadamente por o acto vir a produzir efeitos irreversíveis[19].
É com base nesta ideia de interesse qualificado que se sustenta a preferência
da tutela reactiva face à preventiva. Nesse seguimento, alguma da doutrina
alertava para a conveniência de o legislador identificar pressupostos que
realçassem ou deixassem clara e sem margem para debate a ideia de insuficiência
dos meios de tutela reactiva para que se justificasse um recurso á tutela
preventiva[20].
No fundo, a tutela preventiva do art. 37º/1/c) CPTA seria excepcional para os
casos em que uma exigência do princípio da tutela jurisdicional efectiva o
justificasse. Assim, para um sector desta doutrina, o interesse qualificado não
seria a irreversibilidade da lesão (embora nesses casos seja evidente a
existência de um interesse qualificado e seja preponderantemente nessas
situações que a figura da condenação à abstenção de actos administrativos mais
poderá florescer), mas a necessidade de assegurar uma tutela jurisdicional
efectiva[21].
Outro ramo da doutrina discordava da
necessidade da existência de um interesse qualificado e da relação de
subsidiariedade entre o meio de tutela preventiva em causa e a tutela reactiva
de impugnação: 1) em primeiro lugar, porque não decorria da lei qualquer
indicação dessa ideia de primazia da tutela reactiva[22];
2) em segundo lugar, não se justificava uma restrição da tutela do 37º/1/c) aos
casos de irreversibilidade do dano; 3) em terceiro lugar, uma vez que da
rejeição dessa alegada relação de subsidiariedade não resultavam efeitos
perturbadores do normal funcionamento dos tribunais.
O que dizer sobre isto? Antes de
mais, é de referir que a doutrina que discordava da exigência de um interesse
qualificado é anterior à revisão do CPTA operada pelo DL n.º 214-G/2015, no qual se introduziu o
art. 39º/2, referente ao interesse processual nas acções de condenação à
abstenção, onde agora está expressamente referida a utilização deste meio de
tutela apenas se justifica quando tal "se
mostre imprescindível", o que parece consagrar, claramente, a exigência
de um interesse qualificado: que seja forçoso recorrer a uma tutela ex ante pelo facto de uma tutela ex post se demonstrar insuficiente.
Se anteriormente a questão era discutível,
parece-nos que o legislador clarificou as suas intenções ao momento em que
aditou a possibilidade de condenação à não emissão de actos administrativos,
decidindo atribuir uma preferência à impugnação de actos administrativos na
forma de tutela reactiva.
Bibliografia
consultada:
· ALMEIDA,
Mário Aroso de, Manual de processo
administrativo, 2ª edição, Coimbra : Almedina, 2016;
· AMARAL, Freitas do, Curso de direito administrativo, Volume
II, 2ª edição, Coimbra: Almedina, 2011;
·
ANDRADE,
José Vieira de, A justiça administrativa:
lições, 14ª edição
Coimbra : Almedina, 2015;
·
CORREIA,
Sérvulo, Direito do contencioso
administrativo, Vol. 1, Lisboa:
LEX, 2005;
·
GONÇALVES,
Pedro A acção administrativa comum,
in "A reforma da justiça administrativa" coordenada por Mário Aroso
de Almeida, 2005
· KRAMER,
Urs e HINRICHSEN, Tim German Law of
Administrative Court Procedure: an Overview, in Journal of Siberian Federal
University. Humanities & Social Sciences, 2015;
·
LANCEIRO,
Rui, A condenação à
abstenção de comportamentos no Código de Processo nos Tribunais Administrativos,
publicado na Participação nos: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo
Correia, II, 2010;
· SILVA,
Vasco Pereira da, A acção para o reconhecimento de, in "Cadernos de
justiça administrativa", nº 16 (Jul.-Ago. 1999);
· SOUSA,
Marcelo Rebelo de, e MATOS, André Salgado de, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3ª edição, 2010;
[1] Antes
da reforma do CPTA discutia-se a inserção da acção de condenação à não emissão
de actos no regime das acções comuns, sendo que a doutrina dominante era da
opinião que se tratava, de facto, de uma questão subsumível à acção
administrativa especial, nomeadamente por considerar que esta acção envolvia um
juízo sobre âmbito de exercício de um poder de autoridade (LANCEIRO, Rui, A
condenação à abstenção de comportamentos no Código de Processo nos Tribunais
Administrativos, p.
12), sendo que muitas das particularidades requeridas pela acção de impugnação
de acto administrativo ilegal fariam sentido para a acção em causa (CORREIA,
Sérvulo, Direito do contencioso administrativo,
Vol. 1, 2005, p. 774). Poder-se-ia, segundo alguma doutrina, interpretar a
inclusão dessa acção no âmbito da acção comum como uma forma de exigir que a
relação jurídica entre a administração e o particular assumisse contornos de
paridade (ANDRADE, José Vieira de, A
justiça administrativa : lições, 2015, p. 206). Já a doutrina minoritária
defendia a correcta inclusão da acção de condenação à abstenção da
administração na acção administrativa comum, por considerar que há uma
diferença entre a condenação a emitir um acto devido (que se inseria na acção
especial) e a condenação à sua não emissão, nomeadamente porque na primeira
situação o sucesso dependeria de uma norma de competência, enquanto que no caso
de condenação à não emissão o tribunal vai aferir se o particular é titular de
um direito subjectivo a não ser perturbado pela actuação administrativa. Ou
seja, a pretensão do autor não seria sobre a existência de um poder de
autoridade (como na acção especial), mas sobre a inexistência desse poder, pela
ausência de um poder de autoridade, pelo que, na configuração do autor, o
particular e a administração estariam numa relação de paridade (no caso de
procedência da acção, a ausência de poder de autoridade implicaria que
particular e administração estivessem ao mesmo nível) (GONÇALVES, Pedro A acção administrativa comum, in "A
reforma da justiça administrativa" coordenada por Mário Aroso de Almeida,
2005 p. 153 a 155);
[2] SILVA,
Vasco Pereira da, A acção para o reconhecimento de, in
"Cadernos de justiça administrativa", nº16 (Jul.-Ago. 1999), p. 45;
[5] SOUSA,
Marcelo Rebelo de, e MATOS, André
Salgado de, Direito Administrativo Geral,
Tomo I, 2010, p. 203 e 204;
[6] Na medida em que a tutela de um dever de abstenção faz
mais sentido antes da tomada desse mesmo comportamento, momento em que ainda é
possível exigir o seu cumprimento;
[7]
AMARAL, Freitas do, Curso de direito administrativo, Volume
II, 2011, p. 109 e 110, embora seja de sublinhar que dentro do controlo de
legalidade, se insere a subordinação do acto a uma ideia de justiça (adequação
do acto à necessária harmonia entre o interesse público específico que ele deve
prosseguir e os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos dos
particulares), avaliação que até 1976 se encontrava na área do mérito, e que, à
luz do 266º/2 da CRP, passou para o campo da legalidade;
[8]
CORREIA, Sérvulo, Direito do (...), p. 777, salvo em situações de erro manifesto de
apreciação, casos em que o erro não está coberto pela margem de livre
apreciação e pode ser sindicado pelo tribunal (SOUSA, Marcelo Rebelo de, e MATOS, André Salgado de, Direito (...), p. 217). Nesse sentido,
também AMARAL,
Freitas do, Curso de direito (...), p. 112, considerando que algumas diretrizes
anteriormente incluídas na apreciação da conveniência, como seja o caso da
proporcionalidade e imparcialidade são hoje padrões de juridicidade e a sua
violação passou a constituir uma ilegalidade;
[12] ALMEIDA,
Mário Aroso de, Manual de (...) p. 106, ANDRADE, José Vieira de, A justiça (...), p. 205;
[13] No
entanto, discordamos desta doutrina quando rejeita a possibilidade de apelar à
presunção de legalidade do acto administrativo com base na não existência,
ainda, de um acto administrativo per si (LANCEIRO, Rui, A
condenação à abstenção (...) p. 47). Não julgamos que
encontrar um princípio da presunção de legalidade da actuação futura da
administração seja ir longe demais. A administração está vinculada ao princípio
da legalidade em todos os estádios da sua actuação, sendo tanto de presumir que
vai actuar em respeito da legalidade, como que actuou em respeito da
legalidade. A sua vinculação ao princípio da legalidade é a mesma, e nada nos
indica que a sua actuação é mais susceptível de desconformidade no momento da
preparação do acto. Isto é, o argumento que nos leva a considerar uma presunção
de legalidade do acto emitido é idêntico ao que nos permite inferir que o acto
a emitir respeitará essa mesma legalidade. Além disso, não vemos que a
presunção de legalidade seja um obstáculo significativo à aplicação do art. 37º/1/c)
CPTA. Como é evidente, esta é uma presunção ilidível, sendo possível afastar a
presunção da legalidade do futuro acto da administração demonstrando
presentemente que o acto não vai no sentido do respeito dessa legalidade. Terá
sempre que se verificar uma ilegalidade no acto a emitir, como a própria
doutrina refere (LANCEIRO, Rui, A condenação à abstenção (...) p.
23), e essa verificação é suficiente para afastar a presunção de legalidade do
acto administrativo;
[18]
KRAMER, Urs e HINRICHSEN, Tim German Law
of Administrative Court Procedure: an Overview, in Journal of Siberian
Federal University. Humanities & Social Sciences, p. 2055 e 2056;
[19]
ANDRADE, José Vieira de, A justiça (...),
p. 206. Este Professor
refere ainda, como situações subsumíveis a uma ideia de interesse qualificado,
aquelas em que um determinado procedimento não foi iniciado ou foi interrompido
e haja motivos que justifiquem que não se mantenha o particular nesta situação
de incerteza. No mesmo sentido, LANCEIRO, Rui, A
condenação à abstenção (...) p. 42, admitindo que, mesmo quando ainda não se tenha
iniciado o procedimento, a necessidade processual estará na remoção da situação
de incerteza;
[20]
CORREIA, Sérvulo, Direito do (...), p. 775, solução que parece ter sido a adoptada com a
introdução do art. 39º/2 na revisão do CPTA (DL n.º 214-G/2015);
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