Carlos
Henrique de Sousa Freire
Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa | Aluno: 24354
1. Enquadramento
A
arbitragem constitui um meio de resolução de litígios alternativo aos quadros
dos tribunais que integram a jurisdição estatal. Esta caracteriza-se desde logo
pela celeridade que traz aos processos sem pôr em causa a segurança dos mesmos.
A possibilidade de escolher o árbitro garante de certo modo a sua
especialização na questão em juízo[1].
Tendo em conta que a justiça não se figura como um monopólio do estado, não
existe nenhum impedimento à autodeterminação privada da justiça, que no fundo é
no que consiste a arbitragem. A Constituição da República Portuguesa (CRP) não
se limita a viabilizar objectivamente no n.º 2 do seu art. 209º os tribunais
arbitrais, além disso, considera a arbitragem como um corolário do direito de
acesso ao Direito e à tutela jurisdicional, nos termos do n.º 1 do seu art.
20º. Deste modo, como a arbitragem se enquadra constitucionalmente como uma via
de tutela jurisdicional[2],
goza da protecção que a CRP atribui aos direitos, liberdades e garantias e a
outros direitos de natureza análoga. Esta sólida consagração constitucional, é
essencial para se compreender que a possibilidade do recurso à arbitragem não
pode deixar de ser entendida, em sentido amplo, como um modo a honrar a
consistência do sistema jurisdicional, apesar de esta consagração só ter
surgido com a revisão constitucional de 1982. Contudo, este reconhecimento como
direito fundamental não se afigura suficiente para uma tutela efetiva. A
arbitragem acolhe assim o seu regime jurídico, marcado por princípios gerais e
meios de acção próprios, presentes na Lei da Arbitragem Voluntária (LAV) lei nº
63/2011 de 14 de Dezembro.
2. Arbitragem no Direito
Administrativo
Como
vimos anteriormente, o recurso à arbitragem encontra-se na disponibilidade das
partes sendo apenas exigido um acordo de vontades para a sua concretização.
Este acordo pode ter por objecto um litígio já existente, compromisso arbitral,
ou um litígio que possa emergir, casos em que estamos perante uma cláusula
compromissória. Existem excepções a este modo negocial, as chamadas arbitragens
necessárias. Fica ainda na disponibilidade das partes a escolha entre um juízo
de acordo com a equidade, ou de acordo com o direito aplicável ao caso
concreto. Contudo, a arbitragem em matéria de relações jurídico-publicas
apresenta algumas particularidades. A LAV estabelece certos requisitos no que
toca a litígios envolvendo o estado e restantes entidades públicas.
O
nº4 do art. 1º da LAV afigura-se assim como o ponto de partida para que
possamos aferir se determinado diferendo de natureza administrativa é arbitrável
ou não. Este preceito legal exige assim dois requisitos para a válida
constituição de uma convenção de arbitragem administrativa, i) autorização por
lei especial e ii) outorga de compromisso arbitral ou existência de uma cláusula
compromissória. Ressalva-se ainda no términus
deste preceito, a possibilidade de outorga de compromisso arbitral sem necessidade
de autorização legal se “tiverem por objecto litígios respeitantes a relações
de direito privado”.
Quanto
a este último tipo de situações, as relações de direito privado caracterizam-se
na sua maioria por uma situação de paridade entre as partes envolvidas, ora
bem, esta ressalva limita-se a atribuir às entidades públicas a margem de livre
acção que lhes é devida, tendo em conta determinada relação jurídico-privada.
Contudo, a outorga do respectivo compromisso arbitral fica sempre sujeita as
regras resultantes do art. 184º do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos (CPTA).
Relativamente
ao requisito da “autorização por lei especial”, este reflete à partida um exigência
de forma, tendo esta permissão legal de revestir a forma de lei ou decreto-lei
autorizado. O CPTA estabelece desde logo, em termos alargados, um conjunto de
situações em que se permite o recurso aos tribunais arbitrais, funcionando assim
como norma permissiva face à exigência da LAV. Por os motivos supra referidos,
a arbitragem no direito público tem sofrido constantes mudanças, alcançando
cada vez mais novas áreas de atuação[3].
As recentes alterações introduzidas ao CPTA, possibilitaram a arbitrabilidade
de novos domínios de atuação administrativa. Passaremos então a enunciar os litígios
arbitráveis à luz do novo CPTA.
2.1 Arbitragem e matéria contratual
A
arbitragem em questões respeitantes a contratos, já encontrava acolhimento
generalizado na anterior redacção da alínea a) do nº1 do art.180º do CPTA. Esta
nova redacção consubstancia por sua vez não uma inovação, mas sim uma clarificação
dos poderes conferidos aos tribunais arbitrais administrativos em matéria contratual,
nomeadamente o poder de “anulação ou declaração de nulidade de atos
administrativos relativos à respectiva execução”. Importa referir a falta de
menção à possibilidade de declaração de inexistência dos atos de execução de
contratos administrativos. Tendo em conta que na redacção da alínea a) do art.2º
do CPTA, o legislador possibilita os tribunais estaduais de declarar
inexistentes certos atos administrativos, e dado que os tribunais arbitrais administrativos
são constitucionalmente reconhecidos como órgãos jurisdicionais, não se afigura
feliz esta distinção feita pelo legislador. Existindo quem faça desde já uma
interpretação extensiva deste preceito legal, abrangendo assim a declaração de inexistência.[4]
2.2 Arbitragem em matéria de
responsabilidade civil extracontratual
Neste âmbito, o legislador optou por autonomizar a
matéria relativa a responsabilidade civil extracontratual na mais recente
versão do art.180º do CPTA. Para além desta autonomização na alínea b) do
referido preceito legal, reconheceu-se a arbitrabilidade de outras indeminizações
devidas por força da lei, para além da já anteriormente consolidada responsabilidade
civil extracontratual.[5]
2.3.
Arbitragem em matéria de Atos Administrativos
É precisamente nesta matéria que se verificaram as mudanças
mais significativas resultantes da revisão do CPTA. Na sua versão anterior, admitia-se
a arbitragem em relação a atos que pudessem ser revogáveis sem fundamento na
sua invalidade. O critério então adoptado era o da disponibilidade. Se o ato
fosse revogável com base no mérito era porque era disponível para a
administração, e deste modo arbitrável. Por outro lado, se o ato só pudesse ser
revogado com base na sua invalidade não era disponível, e deste modo afastado
da arbitragem. Este critério impedia assim os tribunais arbitrais de conhecer
da respectiva legalidade dos atos, pelo menos a título principal. Com revisão
da alínea c) do nº1 do art.180º, abandonou-se o critério da disponibilidade do
ato para se consagrar a plena arbitabilidade da legalidade de atos, com a
ressalva de possíveis proibições legais.
Esta alteração normativa, abriu o leque de situações
administrativas relativas a atos susceptíveis de arbitragem. Embora o referido
preceito legal já tenha ressalvado a possibilidade de exclusão de certos tipos
de atos por proibição legal, a doutrina encarregar-se-á de descobrir os novos
limites desta norma[6].
Questão
já debatida pela doutrina é a de saber se esta nova redacção permite a
condenação à prática de atos administrativos por tribunais arbitrais. Sobre
esta questão, as vozes que tendem a admitir essa possibilidade[7],
baseiam a sua posição em dois argumentos destacáveis. Por um lado com um argumento
sistemático, se na alínea a) do nº1 do art.180 do CPA o legislador restringiu
especificamente a arbitrabilidade aos casos de nulidade ou anulação, a
consagração que se revela ampla feita na alínea c) do mesmo preceito legal não
se cinge à mera declaração de nulidade ou simples anulação. Por outro lado, tal
como sucede nos tribunais estaduais, na arbitragem o objecto do processo é “a pretensão
do interessado”, sendo que no caso de atos de indeferimento a pretensão do
interessado é claramente a condenação da Administração à pratica de um ato[8].
A arbitrabilidade de atos administrativos sai assim claramente fortalecida com
esta nova redacção, possibilitando assim o recurso à arbitragem numa das áreas
do direito administrativo com mais litigância.
Juntamente com este alargamento da arbitragem à validade
dos atos administrativos, o legislador teve o cuidado de acautelar certos
limites. O nº2 do art.185º vem assim estabelecer que sobre questões de
legalidade, os tribunais arbitrais ficam vinculados ao direito constituído aplicável
no caso concreto, e impedidos de se pronunciar sobre a conveniência da actuação
administrativa. Limites estes perceptíveis, visto que não faria sentido um tribunal
arbitral poder fazer mais do que os tribunais estaduais, nomeadamente invadir a
discricionariedade administrativa, o que violaria claramente o princípio da
separação de poderes.
2.4
Arbitragem em matéria pré-contratual
Em matéria de atos
pré-contratuais, a redação do nº3 do artigo 180º do CPTA revisto, passa a
atribuir expressamente competência impugnatória aos tribunais arbitrais.
Contudo, o recurso a estes tribunais depende de “previsão no programa do
procedimento do modo de constituição do tribunal arbitral e do regime
processual a aplicar”. Em bom rigor, o que a norma exige é uma cláusula
compromissória, sendo certo que a administração beneficia de um poder
unilateral de definição do modo de constituição do tribunal e do regime
processual aplicável, sendo o particular livre de aceitar, ou não, tal proposta
de compromisso arbitral.[9]
Quanto à última parte do nº3 do referido artigo, a necessidade de conformidade
com o regime de urgência em certos tipos contratuais, consubstancia a
transposição para o plano arbitral de garantias criadas pelo legislador para
assegurar o interessado.
3. Constituição e funcionamento dos
tribunais arbitrais
O
tribunal arbitral administrativo funciona nos termos da LAV, com as necessárias
adaptações, como resulta do art.181º do CPTA. Deste modo iremos elencar algumas
das adaptação que urgem na arbitragem administrativa.
Uma
das razões que tornam o art.180º do CPTA, num dos artigos mais importantes no
que toca à arbitragem administrativa, é o poder conferido ao particular no art.182º
do mesmo diploma legal. Se o litígio se enquadrar em algum dos âmbitos elencados
no nº1 do art.180º, o particular tem o direito de exigir da Administração a
celebração de um compromisso arbitral. Funcionando deste modo, o art.180º do
CPTA como lei especial, face à exigência do nº4 do art.1º da LAV. Na esfera da Administração,
a outorga do compromisso arbitral fico sujeito às regras de legitimidade e
forma resultantes do art.184ºdo CPTA. Na esfera do particular, o simples
requerimento de celebração de compromisso arbitral, suspende os prazos para
intentar acção administrativa, existentes por referência aos meios
jurisdicionais administrativos.
No
plano das decisões arbitrais, através da convenção de arbitragem as partes
atribuem à decisão resultante um caracter de efectividade. O art. 185º-A do
CPTA, refere que as decisões dos tribunais arbitrais administrativos são impugnáveis
nos termos da LAV. Ora, nos termos da LAV, a “impugnação” da sentença só pode
revestir a forma de pedido de anulação, apresentável no prazo de 20, como
resulta do seu art.46º. Pedido anulatório este que, nos termos da alínea b) do
art.37º do ETAF, é da competência da secção de contencioso do tribunal central
administrativo. Por fim, as decisões dos tribunais arbitrais administrativos,
contrariamente às restantes arbitragens, adquiriram o princípio da publicidade por
via da sua publicação obrigatória resultante do art.185º-B do CPTA.
4. Bibliografia
·
Mario
Aroso de Almeida, Manual de Processo
Administrativo, Almedina, 2ª edição, 2016;
·
Vieira
de Andrade, A Justiça Administrativa –
Lições, 14ª edição, Almedina, Coimbra, 2015.
·
PAULO
OTERO, Admissibilidade e Limites da
Arbitragem Voluntária nos Contratos Públicos e nos Actos Administrativos,
II Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e
Indústria Portuguesa – Intervenções, Almedina, 2009
·
Tiago
Serrão, Arbitragem no CPTA revisto:
primeiras impressões, in, Comentários à revisão do ETAF e do CPTA,
AAFDL,2016
[1] Sobre o tema das vantagens da
Arbitragem, cf. Vieira de Andrade, A
Justiça Administrativa – Lições, 14ª edição, Almedina, Coimbra, 2015,
p.123.
[2] Como reconheceu o Tribunal
Constitucional: Ac. nº506/96 assim como o Ac. nº114/98
[3]
Cf. PAULO OTERO, “Admissibilidade e Limites da Arbitragem…”, II Congresso do
Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa –
Intervenções, Almedina, 2009, p.83. Por referência à aprovação do novo ETAF.
[4]
Tiago Serrão
[5]
Cf. Mario Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2ª edição, 2016,
p.513.
[6]
Cf. Idem, p.516
[7]
Cf. Tiago Serrão, Arbitragem no CPTA revisto: primeiras impressões, in, Comentários
à revisão do ETAF e do CPTA, AAFDL,2016, p179.
[8]
Cf. Mario Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadinha, Comentário ao Código…,
3ªedição revista, Almedina,2010, p.439. Relativamente ao objecto do processo à
luz do 66º do CPTA, que segundo Tiago Serrão se mantem valido no contexto
arbitral. Cf Tiago Serrão, Arbitragem no CPTA revisto: primeiras impressões,
in, Comentários à revisão do ETAF e do CPTA, AAFDL,2016, p180.
[9]
Tiago Serrão, Arbitragem no CPTA revisto: primeiras impressões, in, Comentários
à revisão do ETAF e do CPTA, AAFDL,2016, p182.
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