Diogo Filipe dos Santos Castro;
N.º aluno
24190;
Subturma 10, 4.º Ano;
Ano letivo 2016/2017.
O regulamento administrativo é, no artigo 135.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), definido como
«as normas jurídicas gerais e abstratas que, no exercício de poderes administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos».
Esta definição legal é nova e surgiu, em 2015[1], com a reforma do Procedimento Administrativo na elaboração de um novo Código. Anteriormente, regulados nos artigos 114.º a 119.º CPA, a definição legal não era contemplada e, talvez, por se encontrar «pacificada na doutrina e na jurisprudência»[2] a sua necessidade de definição para efeitos de regulação da atividade administrativa não se encontrava necessária. Na verdade, a própria definição, elaborada na doutrina, resultava da generalização e abstração do conceito de ato administrativo como emissão de normas, por parte da Administração, sendo uma
«decisão de um órgão da administração pública que, ao abrigo de normas de Direito Público, visa produzir efeitos jurídicos em situações gerais e abstratas»[3].
Daqui, e na sua comparação e contraste, notamos diferenças quanto a essa realidade definitória uma vez que, atendendo ao artigo 135.º CPA, há que observar os seguintes elementos e pressuposto:
- O pressuposto de que o conceito de regulamento presente na norma apenas se engloba nos efeitos do CPA;
- Os elementos, caracterizam-se pela
- Generalidade e abstração da norma emitida pela Administração;
- Serem produzidos no exercício de poderes jurídico-administrativos[4];
- Visarem produzir efeitos externos.
E é precisamente nesta nova introdução e, consequente, limitação que cabe a nossa reflexão: O CPA retirou da sua aplicação e regulação os, pela doutrina denominados, regulamentos internos e, com ele, arrastou o CPTA na sua não previsão e regulação no regime da impugnação?
A desregulação (ou ostracização[5]) dos regulamentos internos no nosso CPA segue a doutrina alemã, plasmada na sua Lei do Procedimento Administrativo, onde – a par do conceito de ato administrativo[6] -, e
«com base no dogma oitocentista da impermeabilidade jurídica do Estado, (…) recusa aos regulamentos internos (Verwaltungsvorschiften) a qualidade de regulamentos administrativos (Verordnungen)»[7].
Esta, porém, não é nem foi a tradição jurídico-administrativa portuguesa que, na senda de Marcello Caetano, sempre abrangeu a norma regulamentar (no curso histórico da própria conceção administrativa e política de atuação do Estado e sua regulação como na própria atuação com a sociedade e para com os particulares) na dimensão interna e externa[8].
Mas cabe-nos questionar: esta quebra, deixa os regulamentos internos, como nos diz alguma doutrina, «numa espécie de “terra de ninguém”, nem Deus os quer, nem o diabo os acolhe – são atos proscritos»[9]?
Na verdade, encontramos no n.º4 do artigo 136.º CPA uma norma que os parametriza, no respeito pelo princípio da legalidade da Administração Pública, na medida em que preceitua
«Embora não tenham natureza regulamentar para efeitos do disposto no presente capítulo [entenda-se, no tocante a regulamentos administrativos], carecem de lei habilitante quaisquer comunicações dos órgãos da Administração Pública que enunciem de modo orientador padrões de conduta na vida em sociedade…».
Concluímos, assim, (i) que o CPA submete essa realidade ao princípio da legalidade; (ii) que esta realidade normativa não se encontra regulada pelo CPA; o (iii) que os isenta do processo de formação e criação regulamentar do artigo precedente (135.º CPA) e as restantes disposições do capítulo (artigos 135.º a 147.º CPA) – entenda-se, em que não colidam com os princípios constitucionais aplicados à atuação da Administração; nisso sendo exemplo, a limitação de Direitos, Liberdades e Garantias (n.º3 do artigo 18.º CRP), e tenha-se presente que, segundo o Tribunal Constitucional (Ac. n.º26/85, 16-5) um
«conceito funcional de norma, tido como uma noção que tem em vista o controlo do poder normativo do Estado, com especial relevo para os atos do poder legislativo», ou seja, «este conceito funcionalmente adequado ao sistema de fiscalização pretende significar que a noção de norma (…) consistiria numa fórmula de qualificação necessária de todos os atos normativos que integram o objeto do sistema de controlo da constitucionalidade»[10],
o que os subjuga ao controlo da constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional aos regulamentos (sejam internos ou externos: ambos) – e pese embora a defesa do processo de formação desformalizado destes regulamentos se encontrar já defendido por parte da doutrina[11]; (iv) a manutenção de uma realidade de vinculação da própria administração a estes atos, ainda que não sujeitos ao CPA[12].
Mas que consequências terá esta realidade no CPTA?
Façamos, porém, a primeira observação de que a realidade impugnatória dos regulamentos é recente na medida em que a matriz francesa do Direito Administrativo (e em especial do seu contencioso) vedava, durante um século (até 1864, com a revisão do processo administrativo francês), a impugnação regulamentar graças ao entendimento de imunidade contenciosa destas normas na mesma medida em que o questionar de uma lei não podia ser levantada no «primado jurídico da Constituição»[13].
Esta imunidade era fundada na divisão de poderes (na formulação revolucionária francesa) que proibia os tribunais de interferir na Administração (julgar a administração é, também, administrar; que dominou o período a que Vasco Pereira da Silva denomina de pecado original[14]), e que levava a Administração a criar apenas o conhecimento de vícios de legalidade de atos que esta criasse numa tutela graciosa (de mercê, já não régia, porém) que caberia, a esta, apreciar.
Este é o entendimento de Marcelo Caetano, aliás, em pleno século XX no desenvolvimento inicial do Contencioso Administrativo português[15]. Não nos esqueçamos, porém, que já Afonso Queiró, porém, em 1945, se levantava em dúvida sobre a questão assim formulada, alicerçada na distinção entre «função política ou governamental e as restantes funções do Estado»[16], na medida em que se interrogava sobre a impugnação dos regulamentos ser possível e sobre a legitimidade de tal impugnação (e aqui a própria doutrina, à época, invocava a impossibilidade de tal impugnação, uma vez que estes instrumentos não teriam sujeitos individualizados como seus destinatários e, assim sendo, «não poderia violar o direito de algum»[17].
Atualmente, porém, e pese embora os avanços jurídico-positivos, jurisprudenciais e doutrinais que até aos dias de hoje decorreram (e que aqui não nos conseguimos atender em tempo e limite de páginas útil[18]), tal realidade é permitida. O CPTA prevê nos seus artigos 72.º e seguintes a impugnação, entenda-se processos que (n.º1 do mesmo artigo)
«tenham por objeto a declaração de ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de Direito Administrativo».
Vemos ser entendido na doutrina[19] a remissão e dependência sistemática do CPTA face ao CPA, principalmente, e no que nos atende, às questões respeitantes a prazos.
Devemos, também, entender que a limitação feita no CPA (relembramos, «para os efeitos do presente código» do artigo 135.º) deverá ser entendida de forma lata, englobando – assim – o CPTA como lei administrativa? Não pensamos proceder tal interpretação porque:
1. O âmbito de aplicação do próprio Código de Procedimento Administrativo encontra-se bem delimitado, no artigo 2.º, n.º1
«As disposições do presente Código respeitantes aos princípios gerais, ao procedimento e à atividade administrativa são aplicáveis à conduta de quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, adotada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo»,
ou seja, a aplicação do CPA limita-se à Administração e sua atuação o que, para efeitos de Processo Administrativo, tal definição e exclusão não poderá ser tida em conta uma vez que, tal defesa, levaria a uma conceção do Direito Administrativo e seu Contencioso a figuras já afastadas e que colidiria com a atual conceção de Separação de Poderes (artigos 202.º, n.º2 e 212.º, n.º3 CRP) que acima analisamos;
2. A própria previsão do n.º4 do artigo 136.º CPA reconhece a sua existência ainda que não regulada e vinculada pelo e ao regime do CPA, donde, qualquer imunidade contenciosa garantida a estes regulamentos seria uma forte violação do Estado de Direito Democrático, pressuposto do nosso regime Constitucional (artigo 2.º CRP), procedente e consolidativa do argumento que acima expusemos.
3. Uma vez que a remissão do artigo 2.º, n.º1, alínea d) CPTA, ao permitir que
«A todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos, designadamente para o efeito de obter (…) A declaração de ilegalidade de normas emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo»,
para o Direito Administrativo se não deve limitar ao CPA, face ao acima exposto, e na medida em que (artigo 2.º ETAF)
«Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são independentes e apenas estão sujeitos à lei e ao Direito»
o que faria com que, a remissão do CPA à averiguação destas normas, restringisse a atuação de indagação do Direito e da sua aplicação na
«Tutela de direitos fundamentais e outros direitos e interesses legalmente protegidos, no âmbito de relações jurídicas administrativas e fiscais»
(artigo 4.º, n.º1, alínea a) ETAF) e
«Fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos praticados por quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, no exercício de poderes públicos»
(alínea d) do mesmo n.º1 do artigo 4.º ETAF).
4. A própria não restrição do âmbito de julgamento e conhecimento das causas aos Tribunais Administrativos e Fiscais, pelo artigo 4.º, n.º4, nas suas alíneas ETAF, de regulamentos internos elaborados pela administração não é verificada. A única exceção a que nos atende aqui invocar é a presente nas alíneas c) e d) na medida em que se encontram excluídas do âmbito de jurisdição da Justiça Administrativa mas não gozando de toda e qualquer imunidade, na medida em que a própria Constituição (artigo 221.º CRP) e onde vemos definir como
«o primeiro órgão jurisdicional a que esta matéria [regulamentar] se encontra cometida é o Tribunal Constitucional»[20],
a estes se aplicará ainda (o que poderá expurgar todo e qualquer regulamento independente da ordem jurídica portuguesa emitida por estes órgãos).
Assim, concluímos e respondemos, os regulamentos internos, apesar de afastados e desconsiderados da aplicação do Código de Procedimento Administrativo, na esteira do seu congénere alemão, têm a possibilidade de ser impugnados judicialmente na Justiça Administrativa, pese embora o não tratarmos das questões precisas e concretas da legitimidade que não cabiam na nossa pergunta inicial, uma vez que o Código de Processo dos Tribunais Administrativos não restringe, nem poderia alguma vez restringir pelas razões invocadas, a sua existência para a sindicabilidade pelos Tribunais.
Bibliografia
ALMEIDA, Mário Aroso de; Manual de Processo Administrativo; 2.ª Edição; Almedina Editores; Coimbra, janeiro de 2016.
AMARAL, Diogo Freitas do; Curso de Direito Administrativo, Volume II; Almedina Editora; Coimbra, 2011
MATOS, SOUSA, André Salgado de e Marcelo Rebelo de; Direito Administrativo Geral; Volume II; Publicações Dom Quixote; 2.ª Edição; setembro 2009; Alfragide – Portugal
MONIZ, Ana Raquel Gonçalves; Estudos Sobre os Regulamentos Administrativos; Edições Almedina; Coimbra, maio 2016;
MORAIS, Carlos Blanco de; A Impugnação dos regulamentos no Contencioso Administrativo Português; in Temas e Problemas de Processo Administrativo; Edição Instituto de Ciências Jurídico-Políticas (Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa); 2.ª Edição Revista e Atualizada; pp. 135-169.
MORAIS, Carlos Blanco; Curso de Direito Constitucional – Tomo I; Coimbra Editora, #.ª Edição; Coimbra, Setembro 2015
MORAIS, Carlos Blanco; Novidades em matéria da disciplina dos regulamentos no Código de Procedimento Administrativo; Coleção: Formação Contínua. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2016. Disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/formacao_cpa.php (consultado a 31/10/2016)
OTERO, Paulo; O Significado Político da Revisão do Código de Procedimento Administrativo; Disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/formacao_cpa.ph (consultado a 31/10/2016)
OTERO, Paulo, Legalidade e Administração Pública – O sentido da vinculação administrativa à juridicidade; Almedina Editora, Maio 2003;
QUEIRÓ, Afonso Rodrigues; Teoria dos actos de Governo; Coimbra Editores Limitada
RAPOSO, João; Sobre o Contencioso dos regulamentos administrativos; in Revista de Direito Público; N.º7, Ano IV, Janeiro-Junho de 1990; pp.28-59
SILVA, Vasco Pereira da; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise; 2.ª Edição; Almedina Editores; Coimbra; março 2009
[1] Decreto-Lei n.º4/2015, 7 janeiro.
[2] MORAIS, Carlos Blanco; Novidades em matéria da disciplina dos regulamentos no Código de Procedimento Administrativo; Coleção: Formação Contínua. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2016. Disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/formacao_cpa.php (consultado a 31/10/2016). Pp. 3
[3] MATOS, SOUSA, André Salgado de e Marcelo Rebelo de; Direito Administrativo Geral; Volume II; Publicações Dom Quixote; 2.ª Edição; setembro 2009; Alfragide – Portugal; pp. 248.
[4] E vemos, aqui, a adoção da doutrina defendida por AMARAL, Diogo Freitas do; Curso de Direito Administrativo, Volume II; Almedina Editora; Coimbra, 2011; pp. 177 e seguintes; face à definição de André Salgado de Matos e Marcelo Rebelo de Sousa na «decisão de um órgão da administração pública», ut. loc. cit, p.248.
[5] Usando o termo empregue por Carlos Blanco de Morais, ut.loc.cit. p. 7;
[6] OTERO, Paulo; O Significado Político da Revisão do Código de Procedimento Administrativo; Disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/formacao_cpa.ph (consultado a 31/10/2016); pp. 9 (participação no Colóquio “O Projeto de Revisão do Código do Procedimento Administrativo” organizado pela Ordem dos Advogados (também disponível em http://www.oa.pt/upl/%7B84d&f/ba-468c-a3de-149f28aa9739%7D.pdf)
[7] André Salgado de Matos e Marcelo Rebelo de Sousa, ut. loc. cit, p.258
[8] O que Paulo Otero, sabiamente, concebe ser, «numa linguagem clara, o repúdio da pesada herança de Marcello Caetano» (invocando palavras de Vieira de Andrade), e destruindo a
«matriz identitária do sistema administrativo português(…), aquilo que o 25 de abril, em quarenta anos, nunca ousou – sem exagero, [fazer] (...), o projeto extermina Marcello Caetano».
ut. loc. cit, pp.6-7
[10] MORAIS, Carlos Blanco; Curso de Direito Constitucional – Tomo I; Coimbra Editora, #.ª Edição; Coimbra, Setembro 2015; pp.96. e pese embora a longa divergência e contraste de posições entre o STA E TC, vide a presente obra para um excurso crítico da questão, pp. 91-101, 124-134 e 186-208.
[11] André Salgado de Matos e Marcelo Rebelo de Sousa, ut. loc. cit, p.247
[12] Pese embora a realidade de distinção entre certos regulamentos internos em alguma doutrina (Carlos Blanco de Morais, Novidades em matéria…, ut.loc.cit. p 9) ser elaborada e da defesa, por outro ramo da doutrina, de uma hierarquia na sua posição de superioridade ou inferioridade do órgão de onde emana a norma (OTERO, Paulo, Legalidade e Administração Pública – O sentido da vinculação administrativa à juridicidade; Almedina Editora, Maio 2003; p. 636.)
[13] MORAIS, Carlos Blanco de; A Impugnação dos regulamentos no Contencioso Administrativo Português; in Temas e Problemas de Processo Administrativo; Edição Instituto de Ciências Jurídico-Políticas (Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa); 2.ª Edição Revista e Atualizada; pp. 135
[14] SILVA, Vasco Pereira da; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise; 2.ª Edição; Almedina Editores; Coimbra; março 2009; pp. 12; 13 e seguintes
[15] Idem Garcia de Enterria, como vemos em Carlos Blanco de Morais; A Impugnação dos regulamentos…; ut.loc.cit. p. 136
[16] QUEIRÓ, Afonso Rodrigues; Teoria dos actos de Governo; Coimbra Editores Limitada. P. 2
[17] Carlos Blanco de Morais; A Impugnação dos regulamentos…, ut.loc.cit. p. 137
[18] Vide A Impugnação dos regulamentos…, ut.loc.cit. p.139-142 para um breve excurso na evolução desta figura processual e RAPOSO, João; Sobre o Contencioso dos regulamentos administrativos; in Revista de Direito Público; N.º7, Ano IV, Janeiro-Junho de 1990; pp.28-57
[19] ALMEIDA, Mário Aroso de; Manual de Processo Administrativo; 2.ª Edição; Almedina Editores; Coimbra, janeiro de 2016; pp. 321-322 e Carlos Blanco de Morais, A Impugnação dos regulamentos…, ut.loc.cit. p.151-152
[20] MONIZ, Ana Raquel Gonçalves; Estudos Sobre os Regulamentos Administrativos; Edições Almedina; Coimbra, maio 2016; pp.198
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