O método usual de resolução de
litígios subsume-se, regra geral, ao acesso aos tribunais “comuns” garantido
pela tutela jurisdicional efetiva conferida aos particulares. No entanto, não
existe, salvo casos concretos, qualquer obstáculo à autodeterminação do meio
jurídico (equidade a título exemplificativo) a aplicar a determinado litígio,
desde que, em ultima instância seja garantida a justiça do caso concreto. O objeto
desta dissertação, como o título pretende indicar, reconduz-se a uma via
alternativa de resolução de diferendos entre o particular e a administração
pública. Como tal, importa, antes de proceder à inserção sistemática do divã do
contencioso na sala da arbitragem, delimitar os conceitos a aplicar, para uma correta
ordenação do feng shui deste tribunal
ad hoc. Importa ainda relembrar que a
controvérsia do tema em causa baseia-se numa atuação à margem dos tribunais
“comuns” para a resolução de um litígio entre um particular e a administração
pública.
Diz-se arbitral um tribunal sem
natureza permanente, constituído ad hoc, através de um acordo ou convenção
entre as partes que legitimando a atuação do mesmo, conferem à decisão daí
emanada um carácter de vinculatividade, sendo as suas sentenças passíveis de
formar caso julgado. A transposição desta realidade para o direito
administrativo invoca um objeto estranho à realidade do mesmo. No entanto é,
desde à muito tempo, pacífico que se possam constituir tribunais arbitrais para
a resolução de conflitos de direito Administrativo, respeitantes à
interpretação, validade ou execução de contratos e à constituição em
responsabilidade civil por danos causados pela administração no âmbito da sua atividade
de gestão pública.[1]
A
Constituição da república Portuguesa no nº 2 do seu art. 209º viabiliza de um
ponto de vista objetivo a instituição destes tribunais arbitrais,
considerando-os como paradigma do princípio do acesso ao direito e a uma tutela
jurisdicional efetiva, nos termos do nº 1 do art. 20º da CRP. Como tal este
princípio não se extingue com o recurso, dito ordinário, a uma tutela judicial
garantida pelos tribunais comuns. Por outro lado, e não obstante de estar
vertido nos preceitos constitucionais atrás elencados, o recurso à arbitragem
está longe de ser um direito, uma vez que se requer uma intervenção estatal em
sede legislativa para tal. Trata-se de um direito fundamental dos cidadãos que
não lhes está imediatamente acessível, sendo que para tal efetivação é
necessária uma atuação organizada do estado, que assumindo pendor legislativo,
visa concretizar algo que é inerente à qualidade de cidadão.
Podemos
assim afirmar que não impera em Portugal uma reserva da jurisdição dos
tribunais comuns, e, por conseguinte, estadual, no que diga respeito a litígios
em que a Administração Pública se encontre envolvida. Para tal importa
interpretar o n.º 3 do art. 212º da Constituição conjuntamente com o já
referido artigo 209º, assumindo o recurso a tribunais arbitrais como uma forma
normal de resolução de litígios, conferindo a estes tribunais, e às decisões
proferidas, uma natureza jurisdicional.
1.
A
convenção das partes
A arbitragem é, como já acima foi
referido, um método alternativo de resolução de litígios. De um ponto de vista
prático os tribunais arbitrais têm a vantagem de estimularem a atividade
privada de um ponto de vista económico, permitindo a continuidade da vida
jurídica. Por outro lado, permitem o desafogo dos tribunais judiciais e
administrativos, aliviando a afluência aos mesmo e o acumular de processos por
longos períodos de tempo. O conselheiro Fernando dos Santos Serra entende que
“os meios alternativos de resolução de conflitos, sobretudo os que visam a
aproximação de posições entre a administração e os administrados, deveriam
começar a atuar muito cedo, logo na fase graciosa, para assim se aumentar as
faculdades preventivas ou profiláticas do nosso sistema de justiça
administrativa...”[2].
Dito isto importa frisar que o recurso aos meios alternativos de resolução de
litígios, não pretende de maneira alguma subtrair a tutela jurisdicional
garantida pelos tribunais administrativos e judiciais, mas antes aproximar das
partes litigiosas, um meio igualmente credível, com garantias de qualidade,
celeridade e eficácia nas decisões.
A arbitrabilidade no âmbito da atividade
administrativa, embora sendo desde cedo proposta clara da doutrina, foi
garantida pelo artigo 180º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
A convenção das partes desdobra-se em duas classificações que variam consoante
o momento em que se recorre ao tribunal arbitral. Se o acordo entre as partes
tem por objeto um litigio já existente, estamos perante um compromisso
arbitral. Se, por outro lado, o acordo entre as partes tem por objeto um
litigio que possa vir a emergir então estamos perante uma clausula
compromissória. Subjaz fazer referência a uma das características centrais do
processo arbitral consubstanciada pelo poder de conformação da decisão do
tribunal. Com efeito está na disponibilidade das partes conformar a atuação do
tribunal optando que este recorra à equidade no proferimento da decisão, ou
então, caso não o façam, os tribunais devem decidir como se de tribunais comuns
se tratassem. Desta forma podemos concluir que a convenção de arbitragem entre
as partes é pressuposto para o acesso “ ao exercício de uma função
(jurisdicional) cuja origem o transcende”[3].
O acordo entre as partes, vulgo
compromisso arbitral ou cláusula compromissória, encontra-se previsto no art.
182º do CPTA e não consubstancia, como alguma doutrina vem a considerar[4],
um direito potestativo do particular, por força do art. 184º do mesmo diploma,
como sustentam Fausto de Quadros[5]
e Aroso de Almeida[6].
No entanto, o já referido acordo entre as partes comporta uma exceção no n.º 2
do art. 180º. Havendo contrainteressados, só será procedente o compromisso
arbitral se estes o aceitarem. Esta opção legislativa assume contornos lógicos
uma vez que estamos perante o método alternativo de resolução de litígos
alicerçado no livre-arbitrio das partes. Como refere MÁRIO AROSO DE ALMEIDA,
caso assim não fosse, a arbitragem poderia ser utilizada como meio de subtração
à intervenção litígiosa de eventuais contrainteressados.
2.
A sala da arbitragem no edifício do Contencioso
Administrativo
De
um ponto de vista processual, nem todas as matérias do edifício administrativo
podem ser reconduzidas a tribunais arbitrais. O âmbito da arbitragem administrativa,
é, em primeira instância garantido pela Lei de Arbitragem Voluntária, no n.º 4
do seu art. 2º. Deste preceito resulta de imediato a arbitrabilidade de
litígios em matérias de gestão privada dos entes públicos tocantes a relações
de direito privado. Matérias essas que não pertencem ao âmbito de jurisdição administrativa,
mas antes judicial.
No
que concerne a litígios decorrentes de relações jurídicas administrativas, a
LAV não estabelece qualquer norma de permissão geral de arbitragem em matéria
administrativa, tendo que ser concretizada através de convenções arbitrais e da
existência de lei que permita a sua constituição. Na ausência de regulamentação
cabe ao legislador, eleger os critérios que o hão de guiar na identificação das
relações jurídicas administrativas cuja resolução do litigio deva permitir aos
tribunais arbitrais.
O regime da arbitragem em sede
administrativa encontra-se previsto nos artigos 180º a 187º do CPTA, sendo que no artigo 180º é elencado
um conjunto de matérias passiveis de serem submetidas a arbitragem, salvo
disposto em lei especial.
a.
Os
Contratos Administrativos e a Responsabilidade Civil
No
que diz respeito aos contratos públicos, o CCP, assume os contornos da lei
especial que habilita a arbitragem nos contratos administrativos. Importa
referir que no Código dos Contratos Públicos não existe uma referência expressa
à arbitragem, uma vez que a sua representação neste diploma seria redundante
dado que o CPTA nos seus artigos 180º e seguintes configura tratamento
especifico à matéria da arbitragem.
A
alínea a) e b) do n. º1 do art. 180º do CPTA, estabelecem uma permissão
generalizada de arbitrabilidade quer para o julgamento de questões respeitantes
a contratos, como para questões de responsabilidade civil extracontratual da
administração. Preceitos aos quais é conferida uma perspetiva de continuidade,
no que à arbitragem diz respeito, uma vez que no período do estado novo já existia
uma permissão genérica do recurso à arbitragem em matéria de contratos e
responsabilidade da administração.
Ao
preceito da alínea b) do referido artigo é imposta a limitação constante do n.º
1 do art. 185º, afastando a possibilidade de compromisso arbitral sobre
questões de “responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de atos
praticados no exercício da função política e legislativa ou da função
jurisdicional”. Daqui resulta, interpretando ad contrario, que apenas poderá ser alvo de arbitragem
administrativa, a responsabilidade civil extracontratual por dano proveniente
da função administrativa.[7]. Ainda
no âmbito da alínea b) importa relevar, que com a revisão de 2015, terá sido
alargado o âmbito da norma, incluindo agora, para além da já verificada questão
respeitante à responsabilidade civil extracontratual, na qual já era incluída o
direito de regresso, questões respeitantes a “indeminizações devidas nos termos
da lei, no âmbito das relações jurídicas administrativas”.
Já
no que diz respeito à alínea a) do mesmo artigo, o CPTA terá ido ainda mais
longe do que já antes havia chegado, alargando o âmbito das matérias arbitráveis
nas relações contratuais. A revisão de 2015 veio admitir que os tribunais
arbitrais constituídos para questões relacionadas com contratos administrativos,
possam ainda proceder à “anulação ou declaração de nulidade de atos
administrativos relativos à respetiva execução”. A redação dada a esta alínea serviu
o propósito de eliminar qualquer duvida quanto à possibilidade dos tribunais
arbitrais para além de dirimirem conflitos emergentes da execução de contratos
administrativos, poderem na mesma medida, quando necessário, anular ou declarar
a nulidade de eventuais atos administrativos praticados pelo contraente publico
no âmbito da execução do contrato. Os árbitros no âmbito da alínea a) podem e devem
apreciar incidentalmente a instância, pronunciando-se sobre a legalidade dos
atos em causa, assim como decidir a titulo principal pedidos de impugnação,
anulando ou declarando a nulidade de atos administrativos destacáveis da
execução de contratos administrativos. A vantagem do alargamento encetado pela
revisão de 2015 circunscreve-se à possibilidade de no âmbito arbitral poder ser
apreciada a globalidade da relação jurídica controvertida em todos os planos e
dimensões em que ela se desenrola.
Quanto
à impugnação de atos pré-contratuais o n.º 3 do art. 180º adicionado ao
preceito em causa na revisão de 2015 permite alargar a competência arbitral à
impugnação de atos pré-contratuais. A inserção sistemática deste preceito no
artigo 180º beneficia da vantagem inerente à arbitragem, da celeridade na
obtenção de decisões clarificadoras no interesse de todas as partes envolvidas.
Daí que apoiado na corrente prática hodierna, se tenham multiplicado, nos
programas concursais, a consagração de clausulas arbitrais.
b.
Atos
administrativos
É
hoje ponto assente que existe competência arbitral no que diz respeito a atos
administrativos. Para tal, e como até agora foi dito, basta que para além da
convenção das partes seja previsto por lei especial, que neste caso serão os
preceitos do CPTA. Nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 180º do CPTA é
prevista a constituição de tribunais arbitrais para “Questões respeitantes à
validade de atos administrativos, salvo determinação legal em contrário”.
Podemos admitir assim, como refere LUíS CABRAL DE MONCADA[8],
que a arbitragem passou a ser admitida como “instrumento adequado para a
resolução de litígios em que a Administração atua unilateralmente e até no exercício
de poderes executórios”. Importa frisar de forma muito sucinta que anteriormente,
a alínea que agora analisamos não constava do Artigo 180º e era em larga medida
considera indisponível no âmbito da arbitragem administrativa. No entanto a
indisponibilidade em matéria de litígios de natureza administrativa deixava
abertas brechas que conduziam a um “ conjunto desarmónico de previsões de arbitrabilidade
nessa matéria, que, por não se sustentarem em critérios lógicos, não permitiam
delimitar de modo coerente as matérias passíveis de serem submetidas a
arbitragem”[9]
No entanto, e no seguimento daquilo que temos exposto até agora, a revisão de
2015 terá alargado e por conseguinte consagrado em termos mais amplos, a
possibilidade de arbitragem sobre a legalidade de atos administrativos, salvo
os casos expressamente excluídos por determinação legal.
Conclusão
A abordagem realizada na presente dissertação,
direcionada sobretudo a uma caracterização material da arbitragem
administrativa suscitou, de um ponto de vista prático 3 grandes conclusões. A
primeira direciona-se às vantagens inerentes ao processo arbitral, nomeadamente
por questões de celeridade, conhecimento técnico dos árbitros selecionados e
uma redução significativa dos encargos económicos que existiriam caso a
referida ação tivesse sido intentada num tribunal estadual. A segunda deve-se à
feliz opção do legislador administrativo na inserção do preceito previsto no n.º
2 do art. 180º, tutelando a posição dos contrainteressados e salvaguardando a
pedra basilar da arbitragem administrativa, o livre-arbítrio das partes na
tutela jurisdicional efectiva. A terceira
e última circunscreve-se ao conjunto restrito de matérias passíveis de
resolução arbitral, elencadas nas alineas do n.º 1 do art. 180º, alargadas pela
opção legislativa decorrente da interpretação do preceito, segundo o qual terá
sido admitido que todos os litígios no domínio da fiscalização da legalidade do
atos administrativos possam ser objeto
de arbitragem, remetendo para os preceitos sectoriais, a ressalva das matérias
que devam ser alvo de reserva jurisdicional do estado.
Bibliografia
·
ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo,
Almedina, 2013;
· ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2ª
Edição, Almedina, 2016;
·
ANDRADE, José Vieira de, A Justiça Administrativa, 10º Edição,
Almedina, 2009;
· MONCADA, Luís Cabral de, Modelos alternativos de justiça: a arbitragem no direito
administrativo, in: O direito – A. 142, nº 3 (2010), Lisboa, 2010
·
QUADROS, Fausto, Arbitragem “necessária”, “obrigatória”,
“forçada”, breve nótula sobre a interpretação do artigo 182º do Código de
Processo dos Tribunais Administrativos, in Estudos em homenagem a Miguel
Galvão Teles, vol.II, 2012
· Revista da
conferência do Centro de Arbitragem Administrativa na Faculdade de Direito de
Lisboa, disponível em:
https://issuu.com/briefing/docs/caad_conference5?e=1379458/10198522
[1] MARCELO
CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. II, 10ª edição, Coimbra, 1986,
pp. 1285-1286
[2] CAAD
conference in Faculdade de Direito de Lisboa
[3]MONCADA, Luís Cabral de, Modelos
alternativos de justiça: a arbitragem no direito administrativo, in: O direito
– A. 142, nº 3 (2010), Lisboa, 2010 neste ponto.
[4] MONCADA, Luís Cabral de, Modelos
alternativos de justiça: a arbitragem no direito administrativo, in: O direito
– A. 142, nº 3 (2010), Lisboa, 2010, pp. 172-173
[5] QUADROS, Fausto- Arbitragem “necessária”, “obrigatória”,
“forçada”, breve nótula sobre a interpretação do artigo 182º do Código de
Processo dos Tribunais Administrativos, in Estudos em homenagem a Miguel Galvão
Teles, vol.II, 2012, p.263.
[6] ALMEIDA, Mário Aroso de- Manual de Processo Administrativo,
2013, p.205.
[7] Atos de gestão pública da
Administração
[8] MONCADA, Luís Cabral de, Modelos
alternativos de justiça: a arbitragem no direito administrativo, in: O direito
– A. 142, nº 3 (2010), Lisboa, 2010, pp. 180
João Pedro Abreu Rodrigues, aluno nº 24349
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